APONTAMENTOS AO CAPÍTULO DAS INFRAÇÕES DISCIPLINARES

                Atendendo à sugestão de alguns colegas, adianto a divulgação de parte do esboço feito pelo autor intitulado “Anotações ao Estatuto da Advocacia e ao CED dos Advogados”, (em fase semifinal), do capítulo que trata das infrações e sanções disciplinares, resultado de mais de trinta anos lidando com a matéria na Ordem dos Advogados do Estado do Rio de Janeiro, aqui exposto com o objetivo de receber críticas e sugestões dos colegas, cujo intróito abaixo reproduzido, esclarece o motivo e o sentido do trabalho que está sendo preparado para a publicação.

              “Este trabalho, modesto e despretensioso estudo, é  feito no osso da Lei nº 8906/1994, do Regulamento Geral e do Código de Ética e Disciplina (CED), ou seja, externa o entendimento pessoal, certo ou errado, do autor, donde não ter referências bibliográficas, não sendo, pois, uma meta-análise da Lei Estatutária, podendo apenasmente se referir à decisões administrativas internas dos Tribunais de Ética e Disciplina das Seccionais,  da própria Ordem, seja nacional, seja estadual,  assim como fazer pequenas referências doutrinárias e ao direito pretoriano, como cotas exemplares, não pretende, pois, ser referência, daí não se referenciar, também, a qualquer comentador  da matéria por mais respeitável que seja”.

            CAPÍTULO IX

Das Infrações e Sanções Disciplinares

        Art. 34. Constitui infração disciplinar:

        I – exercer a profissão, quando impedido de fazê-lo, ou facilitar, por qualquer meio, o seu exercício aos não inscritos, proibidos ou impedidos;

        II – manter sociedade profissional fora das normas e preceitos estabelecidos nesta lei;

        III – valer-se de agenciador de causas, mediante participação nos honorários a receber;

        IV – angariar ou captar causas, com ou sem a intervenção de terceiros;

        V – assinar qualquer escrito destinado a processo judicial ou para fim extrajudicial que não tenha feito, ou em que não tenha     colaborado;

        VI – advogar contra literal disposição de lei, presumindo-se a boa-fé quando fundamentado na inconstitucionalidade, na injustiça da lei ou em pronunciamento judicial anterior;

        VII – violar, sem justa causa, sigilo profissional;

        VIII – estabelecer entendimento com a parte adversa sem autorização do cliente ou ciência do advogado contrário;

        IX – prejudicar, por culpa grave, interesse confiado ao seu patrocínio;

        X – acarretar, conscientemente, por ato próprio, a anulação ou a nulidade do processo em que funcione;

        XI – abandonar a causa sem justo motivo ou antes de decorridos dez dias da comunicação da renúncia;

        XII – recusar-se a prestar, sem justo motivo, assistência jurídica, quando nomeado em virtude de impossibilidade da Defensoria Pública;

        XIII – fazer publicar na imprensa, desnecessária e habitualmente, alegações forenses ou relativas a causas pendentes;

        XIV – deturpar o teor de dispositivo de lei, de citação doutrinária ou de julgado, bem como de depoimentos, documentos e alegações da parte contrária, para confundir o adversário ou iludir o juiz da causa;

        XV – fazer, em nome do constituinte, sem autorização escrita deste, imputação a terceiro de fato definido como crime;

        XVI – deixar de cumprir, no prazo estabelecido, determinação emanada do órgão ou de autoridade da Ordem, em matéria da competência desta, depois de regularmente notificado;

        XVII – prestar concurso a clientes ou a terceiros para realização de ato contrário à lei ou destinado a fraudá-la;

        XVIII – solicitar ou receber de constituinte qualquer importância para aplicação ilícita ou desonesta;

        XIX – receber valores, da parte contrária ou de terceiro, relacionados com o objeto do mandato, sem expressa autorização do constituinte;

        XX – locupletar-se, por qualquer forma, à custa do cliente ou da parte adversa, por si ou interposta pessoa;

        XXI – recusar-se, injustificadamente, a prestar contas ao cliente de quantias recebidas dele ou de terceiros por conta dele;

        XXII – reter, abusivamente, ou extraviar autos recebidos com vista ou em confiança;

        XXIII – deixar de pagar as contribuições, multas e preços de serviços devidos à OAB, depois de regularmente notificado a fazê-lo;

        XXIV – incidir em erros reiterados que evidenciem inépcia profissional;

        XXV – manter conduta incompatível com a advocacia;

        XXVI – fazer falsa prova de qualquer dos requisitos para inscrição na OAB;

        XXVII – tornar-se moralmente inidôneo para o exercício da advocacia;

        XXVIII – praticar crime infamante;

        XXIX – praticar, o estagiário, ato excedente de sua habilitação.

        Parágrafo único. Inclui-se na conduta incompatível:

  1. a) prática reiterada de jogo de azar, não autorizado por lei;

 b) incontinência pública e escandalosa;

 c) embriaguez ou toxicomania habituais.

         Art. 35. As sanções disciplinares consistem em:

         I – censura;

         II – suspensão;

         III – exclusão;

         IV – multa.

         Parágrafo único. As sanções devem constar dos assentamentos do inscrito, após o trânsito em julgado da decisão, não podendo ser objeto de publicidade a de censura.

         Art. 36. A censura é aplicável nos casos de:

         I – infrações definidas nos incisos I a XVI e XXIX do art. 34;

         II – violação a preceito do Código de Ética e Disciplina;

         III – violação a preceito desta lei, quando para a infração não se tenha estabelecido sanção mais grave.

         Parágrafo único. A censura pode ser convertida em advertência, em ofício reservado, sem registro nos assentamentos do inscrito, quando presente circunstância atenuante.

         Art. 37. A suspensão é aplicável nos casos de:

         I – infrações definidas nos incisos XVII a XXV do art. 34;

         II – reincidência em infração disciplinar.

 1º A suspensão acarreta ao infrator a interdição do exercício profissional, em todo o território nacional, pelo prazo de trinta dias a doze meses, de acordo com os critérios de individualização previstos neste capítulo.

 2º Nas hipóteses dos incisos XXI e XXIII do art. 34, a suspensão perdura até que satisfaça integralmente a dívida, inclusive com correção monetária.

 3º Na hipótese do inciso XXIV do art. 34, a suspensão perdura até que preste novas provas de habilitação.

         Art. 38. A exclusão é aplicável nos casos de:

         I – aplicação, por três vezes, de suspensão;

         II – infrações definidas nos incisos XXVI a XXVIII do art. 34.

         Parágrafo único. Para a aplicação da sanção disciplinar de exclusão, é necessária a manifestação favorável de dois terços dos membros do Conselho Seccional competente.

         Art. 39. A multa, variável entre o mínimo correspondente ao valor de uma anuidade e o máximo de seu décuplo, é aplicável cumulativamente com a censura ou suspensão, em havendo circunstâncias agravantes.

         Art. 40. Na aplicação das sanções disciplinares, são consideradas, para fins de atenuação, as seguintes circunstâncias, entre outras:

         I – falta cometida na defesa de prerrogativa profissional;

         II – ausência de punição disciplinar anterior;

         III – exercício assíduo e proficiente de mandato ou cargo em qualquer órgão da OAB;

         IV – prestação de relevantes serviços à advocacia ou à causa pública.

         Parágrafo único. Os antecedentes profissionais do inscrito, as atenuantes, o grau de culpa por ele revelada, as circunstâncias e as conseqüências da infração são considerados para o fim de decidir:

 a) sobre a conveniência da aplicação cumulativa da multa e de outra sanção disciplinar;

 b) sobre o tempo de suspensão e o valor da multa aplicáveis.

         Art. 41. É permitido ao que tenha sofrido qualquer sanção disciplinar requerer, um ano após seu cumprimento, a reabilitação, em face de provas efetivas de bom comportamento.

         Parágrafo único. Quando a sanção disciplinar resultar da prática de crime, o pedido de reabilitação depende também da correspondente reabilitação criminal.

         Art. 42. Fica impedido de exercer o mandato o profissional a quem forem aplicadas as sanções disciplinares de suspensão ou exclusão.

         Art. 43. A pretensão à punibilidade das infrações disciplinares prescreve em cinco anos, contados da data da constatação oficial do fato.

 1º Aplica-se a prescrição a todo processo disciplinar paralisado por mais de três anos, pendente de despacho ou julgamento, devendo ser arquivado de ofício, ou a requerimento da parte interessada, sem prejuízo de serem apuradas as responsabilidades pela paralisação.

 2º A prescrição interrompe-se:

         I – pela instauração de processo disciplinar ou pela notificação válida feita diretamente ao representado;

         II – pela decisão condenatória recorrível de qualquer órgão julgador da OAB.

                                      DOS MEUS APONTAMENTOS

                Este Capítulo trata das cominações e das sanções disciplinares, que são atos inseparáveis, donde caminham de mãos dadas na medida em que não pode existir cominação sem sanção, caso contrário seria ineficaz o preceito, inútil mesmo, ainda porque é princípio acadêmico em um estado democrático de direito de que não há pena sem prévia cominação legal, que constitui o princípio da reserva legal, em qualquer esfera, seja cível, penal ou administrativa.

15.1.            É assim  que dilucidam os mestre, dentre os quais pode-se citar o Prof. Damásio Evangelista de Jesus:

“O Princípio da Legalidade (ou de reserva legal) tem significado político, no sentido de ser uma garantia constitucional dos direitos do homem. Constitui a garantia fundamental da liberdade civil, que não consiste em fazer tudo o que se quer, mas somente aquilo que a lei permite. À lei e somente a ela compete fixar as limitações que destacam a atividade criminosa da atividade legítima. Esta é a condição de segurança e liberdade individual. Não haveria, com efeito, segurança ou liberdade se a lei atingisse, para os punir, condutas lícitas quando praticadas, e se os juízes pudessem punir os fatos ainda não incriminados pelo legislador” ([1]).  

15.2.           Vale anotar que nem sempre uma infração ética constitui uma transgressão disciplinar, mas toda infração disciplinar é, ao mesmo tempo, uma violação ética na medida em que o dever ético está na rama do dever disciplinar.  São alguns exemplos  de transgressão apenas deontológicas: VIII – abster-se de: a) utilizar de influência indevida, em seu benefício ou do cliente; b) vincular seu nome a empreendimentos sabidamente escusos;  emprestar concurso aos que atentem contra a ética, a moral, a honestidade e a dignidade da pessoa humana;  ingressar ou atuar em pleitos administrativos ou judiciais perante autoridades com as quais tenha vínculos negociais ou familiares; contratar honorários advocatícios em valores aviltantes.  Por outro turno, são infrações ético-disciplinares, i.e., ao mesmo tempo infração do dever ético e falta disciplinar: entender-se diretamente com a parte adversa que tenha patrono constituído, sem o assentimento deste; expor os fatos em Juízo ou na via administrativa falseando deliberadamente a verdade e utilizando de má-fé; oferecer serviços profissionais que implique, direta ou indiretamente, angariar ou captar clientela;  não guardar sigilo dos fatos de que tome conhecimento no exercício da profissão.  Esses são apenas alguns exemplos colhidos dentre tantos para demonstrar que nem sempre a violação ética representa infração disciplinar. Pode-se sintetizar a matéria dizendo que o código deontológico jurídico é um código de recomendações, daí ser um catálogo de como se deve comportar o advogado em seu dia a dia, seja profissional, seja social, não sendo por outro motivo que não descreve tipos afirmativos de condutas, que praticadas ensejam penalidades e sim são normas de condutas proibitivas ou normas recomendativas, como, por exemplo:  abster-se; é vedado; não aviltar; etc.  Um código recomenda fazer ou não fazer é afronta à moral da profissão;  outro diz se fizer ou não fizer  é passível de penalidade. Em verdade, na prática é muito difícil separar ética e disciplina na medida em que ambas norteiam o modo de agir do profissional, sendo a separação meramente acadêmica para estudos filosóficos das ciências humanas.

                  Aqui abra-se um parêntesis para fazer anotar um fato interessante ocorrido na elaboração do Estatuto vigorante, pois, numa democrática atitude do Conselho Federal, submetendo os esboços do anteprojeto à comunidade jurídica, o primeiro que chegou à Seccional do Estado do Rio de Janeiro não continha as infrações e as respectivas sanções disciplinares, que estavam sendo protraídas para o Regulamento Geral e/ou para o Código de Ética, que viriam posteriormente. Pois bem, esse esboço abordava os direitos dos advogados, contudo não continha os deveres e as sanções, o que levou alguns, dentre os quais este autor, então honrosamente presidindo a Comissão especial fluminense, por delegação do presidente da Secional, Dr. Sérgio Zweiter, a alertar o Conselho Federal que essa metodologia poderia trazer sérios problemas judiciais na medida em que se tratando de restrições de direitos, notadamente do direito constitucional de trabalhar, deveriam constar de lei tecnicamente formal, e não de leis materiais, como regulamentos, portarias, etc, que são meros atos normativos que emergem de leis em sentido estrito (rectius– formais).  Diante disso, ou mesmo quando feita a primeira revisão do então esboço, foram as cominações e as sanções incorporadas ao anteprojeto em questão

16.                O art. 34 enumera os tipos de condutas que constituem infrações disciplinares. Sim, os incisos tipificam como infrações disciplinares as condutas que menciona, donde não se comportam analogias, parecenças e/ou quejandos para enquadrar o advogado ou estagiário. Deve, pois, e tem a conduta de se encaixar como uma luva justíssima em um dos preceitos textualizados pelo artigo. Não pode ser menos da conduta-tipo; não pode ser mais.

                     Cada inciso é bem claro, não encontrando este autor espaço para comentá-los profundamente um a um, donde apenas serão destacados aqueles que possam ser, ou já são controvertidos nos tribunais oabianos.

 17.                  Os incisos do art. 34 são, como todas as normas penalizantes de condutas, afirmativas, donde deveria, como boa disciplina legislativa, a conduta prevista no art.36, inciso II (violação a preceito do Código de Ética e Disciplina)  também se situar na topologia do Estatuto dentro do artigo 34, escolhido pelo legislador para a descrição dos tipos penalizantes, malgrado esse deslocamento  não se a caracterize como norma ilegal, somente está deslocado de lugar apropriado legislativamente formal.

18.1.                O rol dos tipos das infrações se inicia dizendo no inciso I que  “ exercer a profissão, quando impedido de fazê-lo, ou facilitar, por qualquer meio, o seu exercício aos não inscritos, proibidos ou impedidos” se sujeita à penalidade de censura, sendo óbvio que, a primeira parte da disposição “exercer a profissão, quando impedido de fazê-lo” não tem sentido na medida em que se o inscrito estiver impedido de exercer a profissão somente pode ser ou porque está cumprindo de suspensão ou se encontra licenciado por um dos motivos previstos na Lei Estatutária. No primeiro caso, se estiver cumprindo a pena não mais pode receber uma pena de censura por ser reincidente (II, do art. 37) e se estiver licenciado a sua inscrição estará suspensa (art.12) daí, efetivamente, a penalidade não terá a menor eficácia a não ser que seja anotada no cadastro do inscrito para quando terminar o licenciamento.

                       A segunda parte “facilitar, por qualquer meio, o seu exercício aos não inscritos, proibidos ou impedidos”  este autor entende que a pena de censura é muito módica na medida em que a conduta se afigura, mesmo, como ato contravencional, em concurso de pessoas.

18.1.               “ Manter sociedade profissional fora das normas e preceitos estabelecidos nesta Lei”  é  conduta-tipo prevista no inciso II sancionada adequadamente  com a pena censura, e caso primário deve ser convolada em advertência, também, apropriada à natureza da infração que se mostra de menor potencial ofensivo.

18.2.               As  condutas prescritas nos incisos III e IV tratam da mesma matéria, captação de clientela, sem embargo estarem situados em dois preceitos distintos, assim disposto “III – valer-se de agenciador de causas, mediante participação nos honorários a receber”  e  “IV- angariar ou captar causas, com ou sem a intervenção de terceiros”

18.3.                 Estabelece o inciso  V  que “assinar qualquer escrito destinado a processo judicial ou para fim extrajudicial que não tenha feito, ou em que não tenha     colaborado” é o tipo de conduta que talvez seja a que mais ocorre no dia a dia da atividade, assinar qualquer escrito destinado a processo judicial ou para fim extrajudicial que não tenha feito ou em que não tenha colaborado.  Ora, este ato, por força de certas circunstâncias, deixou, mesmo, de ter natureza de conduta-exceção para se tornar conduta-regra, notadamente nos casos do processo eletrônico na medida em que nem sempre o advogado que elabora a petição está habilitado a utilizar a assinatura virtual advinda da certificação digital, seja porque expirou a validade de sua certificação, seja porque a petição se destina a Comarca de outro Estado onde o advogado não se encontra cadastrado para tanto, quando se sabe que esse tipo de cadastramento, por enquanto, exige a sua presença física para tanto para que possa exercer o seu múnus profissional, o que dificulta e embaraça o pleno exercício de sua atividade em todo território nacional, mesmo  que o seja em caráter eventual, considerado  como tal em até cinco causas por ano (§ 2º, do art. 10). Dois pequenos e corriqueiros exemplos que por sis sós já demonstram que tal conduta, considerada como infracional, deve, e tem mesmo que ser revista, sendo que enquanto isso não ocorrer deve ser vista pelos entes julgadores oabianos com muita parcimônia e cuidado.

                    No que tange ao processo eletrônico espera-se que o Conselho Nacional de Justiça urgentemente adote normas para unificar os sistemas de todos os tribunais, bastando-se, por exemplo, o cadastramento presencial em um Estado para que possa atuar em todos os demais e em todos os tribunais, de qualquer hierarquia e de qualquer natureza (estadual, federal, trabalhista, inclusive, tribunais superiores) para que o profissional da advocacia possa exercer a sua atividade em todo o território nacional, como autoriza a legislação, sem maiores percalços que hoje lhe são opostos.

18.4.           O inciso VI, por igual,    ao dizer que  “advogar contra literal disposição de lei, presumindo-se a boa-fé quando fundamentado na inconstitucionalidade, na injustiça da lei ou em pronunciamento judicial anterior”  a este autor parece que a sua parte final “em pronunciamento judicial anterior”  aniquila, quase por completo, a mens legis pela simples razão de que se já tiver havido um pronunciamento judicial anterior  é porque algum advogado agiu naquele sentido, i.e., advogou contra literal disposição de lei, na medida em que em nosso País somente o inscrito na OAB tem o jus postulandi. Averbe-se que o vigente CPC, como o anterior, por igual considera no art. 80, inciso I, litigância de má fé “deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso”,  mas a conduta tem como destinatário a parte patrocinada, nada obstante o seja representada pelo advogado, assim enquanto, no processo civil a parte é o agente apenado, na  OAB é o advogado o passível de responsabilização ético-disciplinar.

18.5.                    O sigilo profissional, de que trata o inciso VII  está  tipificado como “violar, sem justa causa, sigilo profissional, dizem alguns, que teria ganhado expressão na época Hipócrates, considerado o pai da medicina, quando era tratado não  propriamente como um direito do paciente  mas sim um dever do médico, e de lá para cá todas as profissões passaram a tratar o sigilo como um dever ético do profissional de tal relevância que até mesmo o Código Penal brasileiro aborda a matéria em seu art. 154 ao estabelecer  como tipo penal sujeito a pena três meses a um ano ou multa “revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a alguém”.

                   Ao profissional do Direito não podia ser diferente, notadamente quando opera, como interlocutor, com a intimidade, a liberdade e o patrimônio alheios, daí a sua violação, sem justa causa, constituir um tipo de infração ético-disciplinar  sancionável que, no caso, por sua relevância mereceria uma penalidade maior do que a prevista no Estatuto que é a de simples censura (art.36, caput), que pode mesmo até ser convolada em advertência (Parágrafo Único).

                     O CED de 2015 considera justa causa para liberar  o advogado da confidência que o cliente lhe tenha feito se estiver sob grave ameaça ao direito à vida, à honra, ou quando o advogado se veja afrontado pelo próprio cliente e, em defesa própria, tenha que revelar segredo, porém sempre restrito ao interesse da causa, entendendo este autor que essas exceções são de ordem taxativas ante o grau de relevância desse dever ético.

18.3.           “Estabelecer entendimento com a parte adversa sem autorização do cliente ou ciência do advogado contrário” constando do número VIII do elenco como condutas reprováveis, em verdade,  se revestem de típico comportamento antiético, que poderia mesmo não ter sido destacado como conduta-tipo nas infrações, ainda mais que atrai a sanção de censura, donde poderia estar na específica cominação prevista no inciso II, do art. 36, que já prevê a mesma pena por violação a preceito do Código de Ética e Disciplina, duplicidade, pois, desnecessária.

18.4.           “Prejudicar, por culpa grave, interesse confiado ao seu patrocínio”, descrito no inciso IX, constitui infração de relevância que mereceria até mesmo uma sanção mais severa do que censura, como previsto no art. 35, inciso I, mesmo porque se deve entender que culpa grave é como um quase–delito na seara cível, ou seja,  é o dano que ocorre sem que o agente tenha a intenção de causá-lo.  Vale anotar que a lesividade causada ao patrocinado pela culpa grave do patrono, independente da sanção administrativa prescrita no Estatuto, pode levar o prejudicado à esfera cível para ser indenizado pelo prejuízo suportado pela conduta do advogado, e até mesmo à esfera  criminal ante o crime de dano, tipificado no art. 163,  do Código Penal,   daí dizerem alguns que a culpa grave é parente próximo do dolo, pois o agente negligencia de tal forma que não prevê o dano, embora seja bem previsível à maioria das pessoas.

                      Assim, para incidir na hipótese do número IX, do art. 34, não basta qualquer tipo de culpa, como a de natureza leve ou levíssima, mas que a culpa seja de natureza grave,  pode-se citar como alguns exemplos de culpa grave: perda de prazo, pois, como sempre diz este autor,  o advogado pode perder a causa, mas não pode perder o prazo; deixar de comparecer à audiência de instrução e julgamento, sem motivo justificado; não requerer a produção de provas que sejam necessárias a respaldar os argumentos da defesa dos interesses do patrocinado; deixar de oferecer quesitação para a prova pericial, ou deixar de requerer a produção de provas, em ambos os casos quando essenciais aos interesses do cliente; faltar à audiência  prévia  de conciliação ou mediação quando a outra parte a pretender, caso em que a torna obrigatória, de acordo com o CPC de 20015, ou deixar de comunicá-la ao patrocinado; abandonar a causa sem comunicar antecipadamente ao cliente, conforme visto abaixo sobre a abordagem do inciso XI.

                   Esses são apenas alguns  dos exemplos  de culpa grave, que só se configura quando causem prejuízo ao patrocinado pois se ocorrerem mas que não lhe resultem em prejuízos, deixam de ter natureza grave para se considerarem em culpa leve ou levíssima passando a se situarem somente no âmbito contratual das partes, desinfluentes, portanto, na esfera disciplinar, nada obstante possam se caracterizar em meras infrações éticas, não passíveis de apenamento por não estarem previstas expressamente, como tal, no CED da categoria, e sim se situarem apenas latente e subjetivamente na pessoa do advogado, porquanto, como entende este escriba, a ética é mais do que esteja assim escrito no papel – a ética está dentro da própria pessoa em seu relacionamento com o mundo  exterior.

18.5.           “Acarretar, conscientemente, por ato próprio, a anulação ou a nulidade do processo em que funcione  é a conduta prevista no inciso X, sendo bem explícito o tipo reprovável que pode levar à pena de censura, sendo que esse conscientemente pode jogar o tipo para o critério subjetivo do julgador, aí que mora o perigo.

18.6.           “Abandonar a causa sem justo motivo ou antes de decorridos dez dias da comunicação da renúncia” é a conduta descrita no inciso XI, do art. 34. Vale salientar que ainda que tenha o advogado justo motivo para deixar a causa, deve comprovar ter comunicado antecipadamente ao cliente a renúncia ao mandato a fim de que não possa a ele causar prejuízos, caso contrário, deixa a conduta de incidir nesse tipo para ser capitulada no anterior tipo do inciso IX, caso resulte  prejuízos ao patrocinado. É de se lembrar que no campo processual a renúncia ao mandato deve ser comprovadamente comunicada ao patrocinado na forma do art. 112,   do atual CPC de 2015, pena de ser considerada ineficaz a renúncia perante ao juízo do processo, sendo considerado, para todos os efeitos legais, como patrono da parte, da mesma forma ocorre durante o prazo de dez dias após a efetivada comunicação, ou se antes deste prazo, a parte constituir nos autos de processo outro patrono.

                      Sobre a obrigatoriedade da comunicação da renúncia basta que o advogado comprove tê-la enviado para o endereço, ainda que eletrônico, que esteja na procuração se outro não lhe for fornecido pelo cliente, sendo, portanto, válido para todos os efeitos legais, mesmo que a comunicação retorne in albis em razão do cliente não comunicar a mudança de endereço, não sendo, pois,  necessários outros meios onerosos de tentativas de comunicação, como, por exemplos, notificação judicial ou extrajudicial, esta mediante cartório notarial, ou a publicação de editais se o cliente estiver em lugar incerto e não sabido do patrono

18.7.           O inciso XII diz que “recusar-se a prestar, sem justo motivo, assistência jurídica, quando nomeado em virtude de impossibilidade da Defensoria Pública”  configura infração disciplinar passível da pena de censura, sendo óbvio que constitui justo motivo o advogado recusar-se a prestar assistência em matéria  desconhecida de sua atividade profissional como, por exemplo,  civilista ser convocado para prestar assistência em processo penal, ou vice-versa, hipóteses em que o magistrado não pode forçá-lo a tanto, com o que  cabe à autoridade judicial fazer prova bastante  que o advogado atua na espécie debatida em juízo para que o ato configure a mencionada infração.

18.8.           Por sua vez, o inciso XIII estabelece que “fazer publicar na imprensa, desnecessária e habitualmente, alegações forenses ou relativas a causas pendentes” ao constituir transgressão disciplinar passível da pena de censura tem o claro  objetivo de evitar que a balança da Justiça seja influenciada para um dos lados ante à  força de persuasão da mídia  na formação de opinião pública, em qualquer de suas espécies: escrita, falada, televisada, internet e quejandos. Saliente-se que esse tipo de conduta poderia até ser vista também como ato de publicidade do profissional que usar esse expediente, mas assim não é tipificada porque aqui seria publicidade indireta já que mediante caso concreto sub judice,  donde o legislador optou por dar a essa conduta um tipo próprio específico separada  da conduta de publicidade imoderada prevista como infração deontológica nos artigos 39 a 47, do Código de Ética e Disciplina de 2015.

18.9.           O tópico XIV  indica que  “deturpar o teor de dispositivo de lei, de citação doutrinária ou de julgado, bem como de depoimentos, documentos e alegações da parte contrária, para confundir o adversário ou iludir o juiz da causa”  configura infração disciplinar, que ao mesmo tempo em sendo  violação ética é típica transgressão ético-disciplinar, e como tal, é mais uma conduta que deveria atrair uma penalidade mais grave do que censura, como estabelece o art. 36, inciso I, da Lei Estatutária.

18.10.            Diz o inciso  XV  que  “fazer, em nome do constituinte, sem autorização escrita deste, imputação a terceiro de fato definido como crime”  é  conduta punível com censura  porque não poderia ser de outra forma essa prescrição na medida em que em sendo o interlocutor do cliente junto ao Judiciário deve resguardar-se para que não venha responder pessoalmente por eventual denunciação caluniosa caso não esteja autorizado expressamente pelo mandante da outorga procuratória para tanto.  É, pois, uma conduta-tipo que visa resguardar o advogado o alertando das eventuais implicações judiciais futuras nesse intricado mundo do relacionamento advogado/cliente.

 18.10.        O seguinte número XVI prescreve que “deixar de cumprir, no prazo estabelecido, determinação emanada do órgão ou de autoridade da Ordem, em matéria da competência desta, depois de regularmente notificado” tipifica conduta delituosa administrativa passível da pena de censura, tipo  que poderia mesmo não ter sido destacado do CED para ganhar o corpo próprio no elenco das cominações vez que em ambos os códigos atraem a pena de censura, pois assim poderia somente estar situado somente no código deontológico o que já alcançaria o seu objetivo; fazer respeitar as determinações emanadas do Órgão fiscalizador da profissão.

 18.11.         O inciso XVII adverte que “prestar concurso a clientes ou a terceiros para realização de ato contrário à lei ou destinado a fraudá-la”  é conduta inaceitável que pode levar à pena de suspensão sendo mesmo o ato sujeito à responsabilidade penal pelo concurso de agentes (co-autoria).

18.12.         Da mesma forma, o tópico  XVIII indica que  “solicitar ou receber de constituinte qualquer importância para aplicação ilícita ou desonesta”  faz incidir na pena de suspensão na seara administrativa a par da responsabilidade penal do advogado, quando for o caso.

18.13.        Seguindo, o inciso XIX consagra que “receber valores, da parte contrária ou de terceiro, relacionados com o objeto do mandato, sem expressa autorização do constituinte”  caracteriza transgressão passível da pena de suspensão, se entendendo que a autorização especial em apreço se refere a recebimento de valores percebidos extra-autos, sendo óbvio que a tradicional cláusula mandatária de receber e dar quitação é própria e destinada a receber valores nos autos de processo, sob a tutela do magistrado,  assim,  apesar de  sua natureza especial  esse tipo de cláusula não serve para ilidir a infração quando o recebimento se verificar fora dos autos de processo, nada obstante seja relacionado ao objeto do mandato.

18.14.         O número XX, do art. 34, ao descrever que  “locupletar-se, por qualquer forma, à custa do cliente ou da parte adversa, por si ou interposta pessoa”  como tipo qualificado de infração sujeito à pena de suspensão  tangencia  mesmo o crime de estelionato prescrito no Código Penal, vez que locupletar-se só  pode ocorrer  quando a vantagem for ilícita, pois só assim cabe o verbo locupletar-se, que, segundo o Dicionário Aurélio, traduz-se em enriquecer-se por meios nada honestos.

 18.15.    Já o inciso XXI  estabelece que “recusar-se, injustificadamente, a prestar contas ao cliente de quantias recebidas dele ou de terceiros por conta dele” configura infração que pode levar o advogado à pena de suspensão mais longa da profissão na medida em que o sujeita a receber uma pena fixa e acrescida de uma pena por tempo indeterminado porquanto o § 2º, do art.37,   estende o prazo de suspensão  até que preste contas (rectius- satisfaça integralmente a divida, inclusive com correção monetária),  mas, que para este autor, esse prazo incerto tem o limite de cinco anos, conforme se verá abaixo.

18.16.         O inciso XXII  preconiza que “reter, abusivamente, ou extraviar autos recebidos com vista ou em confiança” é passível da pena de suspensão a par das cominações processuais prescritas no § 2º, do art. 234, do Código de Processo Civil de 2015: perda do direito de vista fora do cartório e multa de metade do salário mínimo, devendo salientar-se que a multa deve ser imposta pela OAB e em favor da Entidade, e não como costumam fazer alguns dos magistrados  que determinam o recolhimento em favor do respectivo Tribunal. Por seu turno, anote-se que a retenção e o extravio – se plausivelmente justificados podem isentar da penalidade no âmbito oabiano, sendo exemplos de extravio os casos dos chamados fortuito externo: furto,  roubo, incêndio e quejandos,  e, os  de força maior: tempestades, enchentes, etc, desde que devidamente comprovados.

18.17.         O inciso  XXIII  estabelece que “deixar de pagar as contribuições, multas e preços de serviços devidos à OAB, depois de regularmente notificado a fazê-lo”  pode levar o inscrito (estagiário ou advogado) a pena de suspensão até que satisfaça a obrigação, sendo óbvio que a falta em causa por estar rotulada como penalidade deve obrigatoriamente obedecer todo o iter do procedimento disciplinar, sendo assegurado o devido processo legal, e não como algumas Seccionais fazem de apenas publicar editais com os nomes e/ou números de inscrições dos devedores convocando-os a saldarem o débito dentro de certo prazo, sob pena de receberem em seguida, e automaticamente, a pena de suspensão. Isso não basta, deve e tem que haver o regular procedimento disciplinar proporcionando-se aos devedores a mais ampla defesa.

                Vale destacar que a dívida da contribuição, por ter natureza jurídica civil, prescreve em cinco anos a teor do  disposto no inciso I, do § 5º, do art. 206,  do Código Civil, de conformidade com a decisão do Órgão Especial do Conselho Federal da OAB, em sessão do dia 14 de fevereiro de 2012, no processo nº  2011.27.02632-03 .

                   Ao ver deste autor, tanto este inciso quanto o seguinte de número XXIV, que trata da inépcia profissional, não deveriam estar situados no Capítulo das infrações disciplinares porque tecnicamente não têm natureza jurídica de falta disciplinar, ficariam melhor topologicamente o presente inciso vir como um dos parágrafos aposto ao artigo 46, que trata das contribuições, e o inciso XXIV estaria bem posto se viesse no Capítulo III, que versa sobre as inscrições.

18.18.          Por sua vez, o número XXIV diz que “ incidir em erros reiterados que evidenciem inépcia profissional”  configura infração disciplinar passível da pena de suspensão até “que preste novas provas de habilitação” ,  de acordo com o disposto no § 3º, do art. 37, do Estatuto, devendo-se  observar que  os erros devem ser de forma reiterada, não bastando, pois, um, dois e até mesmo cinco ou seis erros, que tenham sido cometidos em uma só petição ou duas ou três petições em um só processo, e no entender deste escriba, a reiteração de que fala a Lei somente pode ser entendida só ocorre quando o for em muitos processos. A apuração da inépcia profissional exige muita cautela, diante do que na instrução do processo disciplinar deve ser concedida oportunidade ao requerido para demonstrar que tem condições medianas de exercer a advocacia, por conta disso no Conselho Seccional do Estado do Rio de Janeiro, quando este autor fez parte da revisão do Regimento Interno do TED sugeriu, e foi aprovado, que o Capítulo destinado ao procedimento em causa tivesse o seguinte teor:

“Capítulo IV – Da Inépcia Profissional

Art. 36 – Nos processos que versem sobre inépcia profissional, após a notificação do representado para oferecer defesa prévia, o relator promoverá a instrução prévia, quando for o caso, emitindo ao final:

I – parecer, quando existentes nos autos indícios da inépcia, designando, então, o Presidente do Tribunal uma comissão especial, presidida pelo referido relator, composta de três membros, para entrevistar o representado, podendo submetê-lo a testes com matérias que entenderem cabíveis à espécie ou realizar novas diligências. Encerrada a instrução, o representado será notificado para oferecer razões finais, devendo a comissão proferir o seu parecer e voto, pela aplicação de pena de suspensão ou pena alternativa que julgar conveniente, ou arquivamento do processo, sendo levado o processo a julgamento pelo Tribunal em sua composição plenária;

II – voto, quando constatar ausência ou precariedade da prova de inépcia profissional, recomendando, se for o caso, o arquivamento do processo em julgamento antecipado pelo Tribunal em sua composição plenária, que poderá convertê-lo em diligências para o processamento prescrito no item I.1º – Decidindo o Tribunal que a ocorrência de inépcia diz respeito somente a erros vernaculares, poderá optar pela substituição temporária da pena imposta pela obrigatoriedade de matrícula em curso de reciclagem ministrado pela Escola Superior de Advocacia, que deverá conceder ao advogado bolsa parcial ou integral, comprovando-se não ter condições de arcar com o pagamento das mensalidades.

  • 2º – A recusa em freqüentar o curso, a falta de presença em pelo menos 2/3 das aulas e a reprovação em três exames de suficiência determinam a volta do processo ao relator, que poderá sugerir a aplicação ao arguido da pena disciplinar prevista no Estatuto.
  • 3º – O arguido que não atender a qualquer recomendação decidida pelo Tribunal Pleno ou não cumprir a pena alternativa imposta sujeitar-se-á à interdição do exercício profissional (art. 37, § 1°, do Estatuto) por todo o prazo que lhe foi imposto na suspensão.”

18.19.         Já o inciso  XXV alerta que “manter conduta incompatível com a advocacia” pode dar azo à pena de suspensão, conforme dita o tópico I, do artigo 37, para a seguir o legislador citar alguns comportamentos que se revestem como conduta incompatível, a saber: prática reiterada de jogo de azar, não autorizado por lei; incontinência pública e escandalosa; e embriaguês ou toxicomania habituais, que restará, cada qual, apreciado no momento oportuno.

 18.20.       O tipo de número XXVI é descrito como “fazer falsa prova de qualquer dos requisitos para inscrição na OAB” que pode levar o inscrito à pena de exclusão, a par do processo penal que se dará por força do artigo 40, do Código de Processo Penal, que determina  a comunicação dos fatos à autoridade competente quando  o crime, em tese, tiver natureza de ação pública, que é o desta hipótese.

18.21.        O inciso XXVII reza que “tornar-se moralmente inidôneo para o exercício da advocacia”, por igual, pode levar à pena máxima de exclusão, sendo óbvio que, da mesma forma que prescreve o § 3º, do art. 8º, que trata dos requisitos para a inscrição, a decisão da inidoneidade moral exige o mínimo de dois terços dos votos de todos os membros do Conselho competente. Deste modo, na hipótese da norma para a aplicação da pena de exclusão, primeiro o Conselho Seccional pelo seu órgão máximo, portanto não pelo TED,  aprecia e julga  o inscrito carece de idoneidade moral, e depois se assim decidir, é instaurado o processo disciplinar,  propriamente dito, que pode levar à exclusão dos Quadros da OAB. Portanto, são duas etapas no procedimento, uma prévia para a apuração da inidoneidade moral pelo Pleno do Conselho, e se não arquivado o processo, abre-se uma segunda etapa com o oferecimento pelo relator da peça de instauração do processo disciplinar, sendo que em ambas as etapas, deve ser concedido ao inscrito o mais amplo direito de defesa em devido processo legal para ser levado ao julgamento, ainda, com o mesmo quórum qualificado.

18.22.         O inciso  XXVIII dita que “praticar crime infamante”, também, pode ensejar a pena de exclusão, sendo que essa hipótese sempre foi objeto de debates do que seja crime infamante na medida em que esse tipo de  crime não se encontra tipificado na legislação penal, no entanto para  a Enciclopédia Saraiva do Direito[2] , é a “denominação dada ao crime que, devido aos meios empregados e às circunstâncias em que se realizou, ocasiona no meio social uma reprovabilidade maior manifestada sobre o autor do crime e que o desonra, rebaixa e avilta, principalmente levando-se em conta os motivos que levaram o agente a delinqüir e que causam repulsa”.

A não ser o Estatuto em comento, este autor só encontrou na legislação brasileira no vigente Código Civil uma referência expressa a crime infamante,  segundo o seu art. 1573, inciso V, que assim dispõe:

        Art. 1.573 Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a            ocorrência de algum dos seguintes motivos:
           …
          V – condenação por crime infamante.

                   Sucede que com a EC 66/2010, que deu direito a que se peça direto o divórcio independente de tempo e de motivação, tem-se considerado que alguns artigos do vigente Código Civil de 2002 não são mais recepcionados pela norma constitucional, dentre os quais se encontra o mencionado artigo 1.573, restando, então, a regra estatutária como a única legislação que se refere expressamente a crime infamante.

                   Diante da carência concreta sobre a matéria, alguns vêm entendendo que o crime infamante teria como paradigma os crimes hediondos, que veio ao nosso direito positivo há alguns anos com a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XLIII e depois regulamentado pela Lei nº 8.072/90.   Nada obstante, em princípio, seja uma boa forma de enfrentar concretamente a matéria diante da carência de melhores balizamentos, deve-se pensar se essa equiparação esgota, em verdade, o rol de crimes infamantes na medida em que no elenco da Lei não se encontra, por exemplo, a agressão física à mulher, o que ultimamente vem ganhando destaque pela crescente ocorrência que tem exigido maior atenção e  proteção do Estado, como a conhecida Lei Maria da Penha.

                Sendo, portanto, muito vaga a matéria para que se possa considerar definido um ato infracional como crime infamante, colocando a questão no centro do campo da subjetividade, o que nunca é recomendável para decidir sobre restrições de direitos.

             Por seu turno, sem embargo do Estatuto ter separado as infrações inidoneidade moral e crime infamante como infrações autônomas, tecnicamente entenda-se que o primeiro é gênero (inidoneidade moral) e o segundo (crime infamante) é uma de suas espécies, donde este poderia, mesmo inexistir como tipo próprio na medida em que o primeiro abarca o segundo.

18.23.        O último tópico do elenco dos tipos de infrações está no número XXIX, que  consagra que “praticar, o estagiário, ato excedente de sua habilitação”  enseja a penalidade de censura,  e caso reincidente, pode atrair a pena mais grave de suspensão, de acordo com o inciso II, do art. 37, sendo óbvio que a penalidade de suspensão pode pesar quando do posterior pedido de inscrição no Quadro de Advogados, contudo uma só  pena de censura não deve ser considerada como impedimento da referida inscrição.

18.24.         Terminado o rol dos tipos de infração, ao artigo 3 da Lei Estatutária é acrescentado o “Parágrafo único- Inclui-se na conduta incompatível:        a) prática reiterada de jogo de azar, não autorizado por lei;     b) incontinência pública e escandalosa;      c) embriaguez ou toxicomania habituais.

                   A descrição constante da atual Lei Estatutária é melhor redigida do que o que previa o parágrafo único do artigo 110, do antigo Estatuto, Lei nº 2.215/1963, que trazia dispositivo semelhante, mas, no entanto, dizia “considera-se conduta incompatível com o exercício da profissão:    a) a prática reiterada de jogo de azar, como tal definido em lei;    b) a incontinência pública e escandalosa;    c) a embriaguez habitual”, donde sempre foi objeto de debates na medida em que pairava dúvida se o elenco era exaustivo ou exemplificativo vez que o “considera-se”  dava a entender que o rol era taxativo, não comportando extensão. Agora, o “considera-se”  foi substituído por “inclui-se”  o que demonstra que o legislador apenas deu alguns exemplos da incompatibilidade da conduta, deixando aos julgadores e aos intérpretes a tarefa de sua aplicação. Assim, o elenco hoje descreve o mínimo dentro de uma vasta gama de comportamentos humanos incompatíveis.

                   Assim, como estampa a norma em comento,  inegável que o citado rol é  apenas  exemplificativo, averbando-se que ainda com o mencionado texto da antiga Lei, o Conselho Federal deste modo já se pronunciava como, e.g., diante   de uma simples condenação, em concurso material, pelos crimes de estelionato e de apropriação indébita considerou conduta incompatível para levar à exclusão do requerido (processo nº 0073887SC, publicado no DJU em 08/10/1987, página 21.755, Ementário de 1989, do Conselho Federal, pág. 77).O art. 35 estabelece as penas aplicáveis ao infrator com a gradação de censura, suspensão e exclusão, sendo que as penas de censura e de exclusão, podem ser cumuladas com multa  do valor de uma a dez anuidades, sendo interessante que o caput do artigo não preveja a pena de advertência nesse escalonamento como a menor das sanções disciplinares aparecendo apenas como restrita e decorrente de convolação da pena de  censura quando presente circunstância atenuante     (parágrafo único do art. 36), e que deve ser aplicada  exclusivamente em ofício reservado, sem registro nos assentamentos do inscrito.  Deste modo, embora haja previsão legal expressa no sentido de  não haver a aplixação isolada e diretamente a pena de advertência sem que o seja resultado da conversão mencionada, este escriba entende remete o leitor para o que diz no item  23.1.,  abaixo

19.                  Por seu turno, não se deve esquecer que a pena de advertência somente pode ser aplicada mediante ofício reservado, bem como nunca pode constar no prontuário do advogado. É, pois, uma penalidade apenas subjetivamente moral. E como tal,  o seu grau maculador da imagem do apenado depende de quem a receba. Ou seja, para alguns, censura é uma nódoa indelével. Para outros, até a pena de suspensão não é nada.

  1.                O art. 36 trata da pena de censura dizendo que é aplicável nos casos:

                   O inciso I concentra todos os casos que atraem a pena de censura, assim dizendo:  “infrações definidas nos incisos I a XVI e XXIX do art. 34”, sem comentários em particular dada a sua concisão e precisão.

                   O inciso II ao estabelecer genericamente a violação a preceito do Código de Ética e Disciplina como passível de receber a sanção de censura, pode apressadamente dar a parecer se constituir um conflito aparente de normas  dentro de uma mesma legislação, vez que algumas normas estabelecidas no CED, quando violadas,  estão tipificadas como passíveis de suspensão ou mesmo de exclusão, onde ser apenas aparente o conflito na medida em que a pena de censura somente é aplicável nas condutas que não estejam nas disposições contidas nos artigos 37 e 38, sendo isso que diz o  inciso a seguir de número  III –“ violação a preceito desta lei, quando para a infração não se tenha estabelecido sanção mais grave”, ou seja, os preceitos devem ser vistos conjuntamente pelo aplicador.

                          A pena de censura, que a Lei diz que pode ser convolada em advertência quando houver circunstância atenuante (Parágrafo único, do art. 36), à luz fria do texto legal  expressado em  “pode ser convertida”,  pode dar a entender de que se trata de norma de  natureza facultativa, no entanto, para este autor é uma norma de caráter cogente  quando o agente infrator preencher, ao menos, um dos requisitos previstos na cabeça do artigo 40, do mesmo Estatuto, i.e.,  circunstância atenuante

21.                   A pena de suspensão, quando aplicável, deve ser balizada entre o prazo de trinta dias a doze meses, atendendo a dosimetria os critérios do grau da infração cometida e das circunstâncias em que foi cometida como, eg, atenuantes, agravantes, e conseqüências do ato, assim como das circunstâncias pessoais, como, vg¸ antecedentes, conduta social, e conduta éticacomponentes que individualizam a pena pela conduta ético-disciplinar do infrator

21.1.           Diz a Lei Estatutária que nas hipóteses do inciso XXI (recusar-se, injustificadamente, a prestar contas ao cliente de quantias recebidas dele ou de terceiros por conta dele) e do inciso XXIII  (deixar de pagar as contribuições, multas e preços de serviços devidos à OAB, depois de regularmente notificado a fazê-lo), ambos do artigo 34, “a suspensão perdura até que satisfaça integralmente a dívida, inclusive, com correção monetária”.

Para que se possa admitir esse grau de penalidade há de ser feita uma interpretação pro constitutionis com respeito à extensão do tempo da penalidade, ou seja, se toda restrição de direitos tem e deve ter prazo certo, somente é cabível em nosso sistema constitucional se o alcance da expressão da Lei   “a suspensão perdura até que satisfaça integralmente a dívida, inclusive, com correção monetária”, se  o referido prazo   for entendido  como o máximo de cinco anos, que é o prazo de prescrição do direito de punir  da Ordem dos Advogados do Brasil.  Vale anotar que corre nesse mesmo sentido  o que dispõe o art. 25-A, do Estatuto,  acrescentado pela Lei nº 11.902/2009, ao estabelecer que prescreve em cinco anos a ação de prestação de contas pelas quantias recebidas pelo advogado de seu cliente, ou de terceiros por conta dele (art. 34, XXI),   portanto, se transcorrido o prazo quinquenal  falece o direito do cliente em exigir a prestação de contas, não tem o menor sentido que o advogado continue cumprindo a pena respectiva após o decurso do lustro.

21.2.               Destaque-se que a suspensão disciplinar de advogado integrante da sociedade não é motivo de suspensão ou cancelamento do registro da sociedade, entretanto, da procuração outorgada pelo constituinte, não deve conter o nome do advogado suspenso na medida em que lhe faltará, no período de suspensão, o devido jus postulandi. Porém, se  algum dos sócios receber a pena de exclusão da OAB, obrigatoriamente, a sociedade de advogados deverá alterar o contrato social para excluí-lo e fazer o registro na OAB da referida alteração; se a sociedade for constituída somente de dois sócios, será considera extinta para todos os efeitos até que o sócio remanescente opte por pedir formalmente a sua extinção, ou transformá-la em sociedade unipessoal de advocacia, como autoriza o § 7º, do artigo 15, do Estatuto, acrescentado pela Lei nº 13.247/2016.

21.3.                 Na hipótese do inciso XXIV, do mesmo artigo 34 (incidir em erros reiterados que evidenciem inépcia profissional), o legislador ordinário cometeu grave erro técnico na medida em que essa hipótese não é, em verdade técnica, uma infração disciplinar, e, por conta disso, tal hipótese está topologicamente mal situada no elenco dos tipos disciplinares, pois melhor seria estar colocada no Capitulo III, que trata da inscrição no Quadro da OAB, ou seja, na matéria pertinente à habilitação para o exercício da advocacia, incluindo-se a insuficiência profissional detectada no curso do exercício da atividade do inscrito para que fosse aplicada a pena em apreço, isto após o devido processo legal, como já acentuado acima.     

22.                A exclusão do inscrito, tratada no artigo 38, ocorre quando houver a aplicação, por três vezes, da pena de suspensa, bem como nas infrações definidas nos incisos XXVI a XXVIII do art. 34: fazer falsa prova de qualquer dos requisitos para inscrição na OAB (XXVI);  tornar-se moralmente inidôneo para o exercício da advocacia (XXVII);  praticar crime infamante (XXVIII).

22.1.           Deste        modo, ao inscrito que receber  três penas de suspensão, passadas em julgado, no período de cinco anos contados a partir do trânsito em julgado da primeira decisão da pena de suspensão, será instaurado, ex officio, um novo e específico procedimento ético-disciplinar para deliberar sobre a aplicação da pena capital de exclusão do Quadro da OAB, sendo-lhe  oportunizado  a mais ampla defesa e o contraditório, devendo constar expressamente da peça inicial do processo de exclusão, “sob pena de nulidade, a capitulação jurídica desde o despacho que determina a notificação para a defesa prévia”,  consoante decisão da 2ª Câmara do Conselho Federal no Recurso 0102/2005 SCA/|PI, D JU  14/12/2005, pag. 379 e Ementário 2005,  sendo essa exigência uma  exceção à regra de que o requerido defende-se dos fatos e não da capitulação da infração, como tem decidido reiteradamente a OAB e judicialmente o Superior Tribunal de Justiça.

                  Algumas observações se fazem necessárias destacar: a instauração do processo especifico somente deve ocorrer após o trânsito em julgado de todas as decisões anteriores de suspensão; a pena máxima de exclusão somente é cabível se as três penas de suspensão ocorrerem dentro do período de cinco anos contados a partir do trânsito em julgado da primeira decisão que impor a pena de suspensão, e não  do primeiro processo a que respondeu; caso o inscrito tenha sido reabilitado nos termos previstos no art. 41, a pena de suspensão correspectiva deve desaparecer do contexto ético-disciplinar para efeito de antecedente, daí o inscrito deixa de ser tecnicamente reincidente para ser apenas considerado reiterante no procedimento que lhe for posterior, o que não serve para agravar a pena posterior, mas não serve, também,  para atenuar a pena, como, por exemplo, não terá direito a conversão da pena de censura em simples advertência.

22.2.              Outra questão que se parece tormentosa para outros e assim não parecer para este autor, é a da exclusão ser eterna e definitiva, ou não,  i.e., se o  excluído jamais poderá novamente ser inscrito, seja a pretexto de que passou a ser inidôneo moralmente (inciso VI, do art. 8º), seja a qualquer outro pretexto.

                     Ora, por força do preceito/princípio constitucional que veda a penalidade perpétua (inciso XLVII, alínea “b”), seja pelo direito ao trabalho que a mesma Carta Magna assegura ao cidadão (art. 6º), este autor entende que a pena de exclusão aplicada pela Ordem dos Advogados do Brasil, também, não pode ser perpétua, devendo, assim, ser limitada a cinco anos, prazo este que constitui um marco para efeito de extinção da punibilidade, e via de conseqüência, da penalidade imposta.    Sendo óbvio que após esse período o excluído que desejar ser inscrito novamente deverá obedecer aos requisitos preconizados no artigo 8º , da Lei de regência, inclusive, comprovação de que no período de exclusão teve bom comportamento social para efeito de demonstrar a sua idoneidade moral. Demais disso, deve, ainda, ser submetido ao Exame de Ordem, mesmo que antes tenha sido isento de fazê-lo, ou de tê-lo feito, neste caso exigível pelo longo período que esteve afastado, como é de se presumir, das lides forenses e jurídicas.     E assim entende este autor que somente desta forma é que se pode  conciliar as disposições ordinárias com as da Carta da República.

                         Vale averbar que a pena de exclusão é de tal sorte tão excepcional que o legislador cometeu a competência para a apreciação ao órgão máximo da OAB,  nem mesmo cabendo ao específico Tribunal de Ética e Disciplina (TED) o seu julgamento, e ainda determinou que o Conselho Seccional se manifeste favorável a exclusão pelo quórum qualificado, melhor dizendo, maioria qualificada,  de dois terços dos membros, ou seja, dois terços da composição plena do Conselho, e não dos membros presentes à sessão, que nesse caso seria apenas maioria simples (metade mais um dos votos  de todos membros do colegiado)  ou maioria relativa (maioria dos votos dos presentes, independente do total de membros do Conselho). Exemplificando-se melhor:  Conselho Seccional  composto de 60 (sessenta) membros  exige-se o quórum  de 40 (quarenta) votos favoráveis à pena para a exclusão, o que constitui maioria qualificada, sendo óbvio que têm que estar presentes à sessão de julgamento o mínimo de 40 (quarenta) membros para que se alcance esse número de dois terços da composição plena (60 conselheiros).

22.3.          A respeito da pena de exclusão de advogado integrante de sociedade de advogados leia-se acima o item 21.2.

23.                   Anote-se, ainda, que, em casos de circunstâncias agravantes, cumulativamente às penas de censura e de suspensão cabe a aplicação da multa equivalente ao valor de uma anuidade ao máximo de seu décuplo (Parágrafo Único, do art. 38), ficando claro que a pena de advertência advinda da conversão da censura não comporta a aplicação cumulativa da multa, mesmo porque a advertência somente é aplicável quando existir circunstâncias atenuantes, conforme dita o Parágrafo Único, do artigo 36, inverso, portanto, da cumulatividade da multa que ocorre somente quando existir agravantes.

23.1.                 Do texto enxuto da Lei, seria de se deduzir incabível a aplicação isolada da pena de multa, contudo este autor não vê, dentro do espaço da dosimetria das penas prevista no artigo 40, obstáculo à pura aplicação de multa, ou seja, sem estar acumulada com outra penalidade, sendo desta forma que relatou e votou, com aprovação unânime da Turma do TED da Seccional fluminense, no qual o advogado não podia ter a pena de censura aplicada, e muito menos convertida em advertência porque já tivera outra  pena de censura anterior, mas a falta tinha sido cometida em defesa de prerrogativa profissional, circunstância atenuante (inciso I, do artigo 40), tendo encontrado a base técnica para tanto na interpretação do Parágrafo Único, do mesmo artigo 40, que assim dispõe:  Os antecedentes profissionais do inscrito, as atenuantes, o grau de culpa por ele revelada, as circunstâncias e as conseqüências da infração são considerados para o fim de decidir: a) sobre a conveniência da aplicação cumulativa da multa e de outra sanção disciplinar”.

                      Portanto, cada caso é um caso, havendo assim espaço para a aplicação da pena isolada de multa, mesmo porque é dever do julgador decidir segundo as circunstâncias do caso concreto para que ao julgado seja aplicada uma pena justa, e adequada, com a sua devida individualização, cabendo  aqui lembrar o penalista alemão Fran Von Liszt,  quando, em aula inaugural na Universidade de Marburgo, em que consagrou a sua  famosa tese  de que a pena correta, a pena justa será somente a pena necessária.

24.            A Lei Estatutária, em seu artigo 41, autoriza a reabilitação do apenado após decorrido um ano do cumprimento da pena, devendo o reabilitante apresentar provas efetivas de bom comportamento durante o período do cumprimento da penalidade. O novo Código de Ética e Disciplina regulamenta no artigo 69 o procedimento de reabilitação.

24.1.           Adverte o Parágrafo Único do artigo 41 que se  a sanção disciplinar resultar da prática de crime, o pedido de reabilitação depende também da correspondente reabilitação criminal.

24.2.          O artigo 42 alerta que fica impedido de exercer o mandato o profissional a quem forem aplicadas as sanções disciplinares de suspensão ou exclusão, disposição quase que desnecessária, por ser óbvia como conseqüência lógica dessas penalidades.

24.2.          Convém ainda averbar que o processo de reabilitação não pode ser confundido com a revisão do processo disciplinar prevista no § 5º, do artigo 73, e no artigo 68, do mesmo Código ético-disciplinar, pois o primeiro, reabilitação, exige simplesmente que o apenado, após um ano do cumprimento da pena e tenha bom comportamento no referido período, postule a reabilitação, que será autuado e processado em apenso ao respectivo processo disciplinar, e caso deferido,  poderá ser considerado a punição anterior para efeito de antecedente gravoso a partir do trânsito em julgado da decisão que conceder a reabilitação na medida em que apenas possui efeitos ex nunc,  ao passo que na revisão, concedida apenas nos casos de erro de julgamento (erro de fato ou erro de direito) ou de condenação em falsa prova,  caso  procedente, a anotação no prontuário do inscrito é anulada, já que produz efeitos ex tunc,  ou seja, é como se não existisse.

25.              Seguindo, o artigo 43 e seus dois parágrafos tratam da prescrição da pretensão punitiva da Ordem, assim como em todas as categorias profissionais regulamentadas, o prazo máximo prescricional é de cinco anos, sendo que a legislação em comento estabelece ainda há o prazo de três anos para a chamada prescrição intercorrente, que resulta da inércia da administração em deixar o processo disciplinar paralisado por mais de três anos, pendente de despacho ou julgamento, devendo ser arquivado de ofício, ou a requerimento da parte interessada, sem prejuízo de serem apuradas as responsabilidades pela paralisação.

                   Vale lembrar que o instituto da prescrição  da pretensão punitiva não é em verdade, um benefício em favor do agente e sim, acima de tudo, uma penalidade ao Estado por sua inércia.

                    Sobre a prescrição no Estatuto da Advocacia vide, neste mesmo site, o voto vencedor que este autor proferiu em todos os julgamentos de que participou no Tribunal de Éica e Disciplina do Conselho Seccional do Estado do Rio de Janeiro.

[1]   JESUS, Damásio Evangelista. Direito Penal – Parte Geral. 15a ed. São Paulo: Saraiva, 1991. pág.51.

[2] volume 21, pág. 398

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