Do art. 18 ao art. 30 (inclusive, Honorários Advocatícios)

CAPÍTULO V

                DO ADVOGADO EMPREGADO

         Art. 18. A relação de emprego, na qualidade de advogado, não retira a isenção técnica nem reduz a independência profissional inerentes à advocacia.

         Parágrafo único. O advogado empregado não está obrigado à prestação de serviços profissionais de interesse pessoal dos empregadores, fora da relação de emprego.

         Art. 19. O salário mínimo profissional do advogado será fixado em sentença normativa, salvo se ajustado em acordo ou convenção coletiva de trabalho.

         Art. 20. A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva.

 1º – Para efeitos deste artigo, considera-se como período de trabalho o tempo em que o advogado estiver à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, no seu escritório ou em atividades externas, sendo-lhe reembolsadas as despesas feitas com transporte, hospedagem e alimentação.

 2º – As horas trabalhadas que excederem a jornada normal são remuneradas por um adicional não inferior a cem por cento sobre o valor da hora normal, mesmo havendo contrato escrito.

 3º – As horas trabalhadas no período das vinte horas de um dia até as cinco horas do dia seguinte são remuneradas como noturnas, acrescidas do adicional de vinte e cinco por cento.

        Art. 21. Nas causas em que for parte o empregador, ou pessoa por este representada, os honorários de sucumbência são devidos aos advogados empregados.

         Parágrafo único. Os honorários de sucumbência, percebidos por advogado empregado de sociedade de advogados são partilhados entre ele e a empregadora, na forma estabelecida em acordo.

MEUS APONTAMENTOS

10.      Este Capítulo traz matéria nova ao contexto da  disciplina da advocacia na medida em que não havia, tanto no Regulamento baixado pelo Decreto  nº 22.478, de 20 de fevereiro de 1933 (considerado primeiro estatuto da Ordem) quanto na Lei nº 4.215/63, que o substituiu.

                Diante do sempre crescente mercado da advocatura, via vínculo empregatício, esta abordagem pelo Estatuto se fazia necessária ao tratar da matéria especificamente a par das normas celetistas que regulamentam genericamente  todas as categoriais profissionais em termos de relação de vínculo empregatício.

12.             Desse novo quadrante, à medida que o advogado autenticamente liberal foi perdendo espaço, em contraponto do vertiginoso crescimento das grandes indústrias nacionais e estrangeiras em nosso país, ao mesmo tempo que cresciam a instalação de  grandes escritórios  e sociedades de advogados para atender à demanda forense, a figura do advogado empregado acompanhava a onda de crescimento, quando não sócio e nem associado das sociedades de advogados.  Deste modo não se pode e nem se deve confundir advogado empregado com advogado sócio ou associado, são categoriais profissionais de naturezas distintas, cada qual encontra campo próprio na Lei Estatutária em comento

               Pois bem, os artigos 18 a 21, que integram o Capítulo V, do Estatuto da Advocacia, disciplinam, repita-se, a par da legislação celetista genérica, os direitos específicos dos advogados empregados, dentre os quais se salientam, v.g., a independência profissional, sem prejuízo da subordinação funcional ao empregador, seja este advogado ou não;  jornada de trabalho de quatro horas diárias e vinte semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou quando em  dedicação exclusiva, que, nesta hipótese, a jornada passa a ser igual à dos trabalhadores em geral, i.e., oito horas diárias e quarenta semanais, devendo, neste caso,  ser observado o parágrafo único, do artigo 12, do Regulamento, que determina que devem ser remuneradas como extraordinárias as horas trabalhadas que excederem a jornada normal de oito horas diárias,  devendo-se ser lembrado que a remuneração em apreço é de 100% (cem por cento) do valor da hora regulamentar.

10.1.1.                  Anote-se mais que o Superior Tribunal do Trabalho já decidiu que o advogado empregado, em caso de horas extraordinárias trabalhadas,  não pode ser equiparado ou considerado como ocupante de cargo de confiança para deixar de receber a remuneração em causa, como encontrado no processo RR nº120.698/94, 2ª Turma, Rel. Ministro Hylo Gurgel, Diário da Justiça de 8.9.1995, pág. 28662 (ementa abaixo na jurisprudência).

10.1.2.                  Convém não deixar de averbar que, da mesma forma, que os demais trabalhadores, o advogado empregado tem direito a remuneração de mais 25% (vinte e cinco por cento) por trabalho noturno, qual seja,  o período compreendido entre as vinte horas de um dia e as cinco horas do dia seguinte, conforme dispõe o § 3º,  do art. 20,  do Estatuto, desde que a tarefa exercida nesse período seja em proveito do empregador e a ele subordinado, esteja o advogado nos deslocamentos ou esteja em repartições públicas ou privadas a serviço do patrão, desde que assim seja satisfatoriamente comprovado, que neste caso a presunção milita em favor do empregador, ao contrário das demais presunções celetistas.

10.1.3.             Da mesma forma,  o advogado empregado faz jus ao auxílio acidente do trabalho, em qualquer de suas modalidades, inclusive, in itinere, que é o acidente ocorrido no percurso que o trabalhador gasta para realizar o trajeto casa-emprego ou emprego-casa.

10.2.           Quando se fala em advogado empregado se fala em relação de direito material  empregatícia seja com empresas privadas, seja com empresas públicas, estas à exceção do regime estatutário, ou seja com a sociedade de advogados.

10.2.1.                  No que tange aos advogados públicos, em regime estatutário e celetista o Conselho Federal da OAB, em defesa da advocacia pública, fez editar 10 (dez) súmulas, que foram enviadas aos Conselhos estaduais e Subseções como diretriz única a ser adotada sobre a matéria ([1] ).

10.3.           O advogado empregado faz jus as verbas honoratícias do sucumbimento nas causas exitosas  nas quais tenha funcionado, sendo consideradas frutos de seu labor profissional em razão da independência também profissional com que deve atuar, conforme assinala a decisão proferida pelo TST  no RR  647.953/2000:

“O Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil estabelece duas posições asseguradas aos advogados empregados. A primeira, que afirma que sucumbência pertence, automaticamente, ao advogado empregado, quando esse atua nas causas em que for parte o empregador, ou pessoa por este representada. A segunda, que condiciona à existência de acordo prévio, a partilha dos honorários em sucumbência entre o advogado empregado e a sociedade de advogados. Dessa forma, se o empregador for a pessoa física ou jurídica (empresa) estranha ao ramo da advocacia, o direito do advogado empregado à sucumbência é automático. Mas, se o empregador for a sociedade de advogados, cuja receita é também a própria sucumbência, a ‘partilha’ dependerá de acordo prévio. Na falta de acordo, não há partilha exigível”.

10.3.1.                           Vale anotar que as verbas sucumbenciais recebidas não integram a remuneração para efeitos trabalhistas e previdenciários.

10.3.2.                          A Súmula 8 (oito), do Conselho Nacional da Ordem, citada acima como diretriz a ser observada na matéria, consagra que os honorários constituem direito autônomo do advogado, seja ele público ou privado. A apropriação dos valores pagos a título de honorários sucumbenciais como se fosse verba pública pelos Entes Federados configura apropriação indevida”, posicionamento  que entra em testilha com o que dispõe o art. 4º, da Lei nº 9.527, de 10.12.1997, que assim dita expressamente: “As disposições constantes do Capítulo V, Título I, da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, não se aplicam à Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como às suas autarquias, às fundações instituídas pelo Poder Público, às empresas e às sociedades de economia mista.”, sendo a matéria de interesse de mais onze mil advogados públicos federais, vinculados à Ordem dos Advogados do Brasil, como integrantes das carreiras de advogado da União, procurador da Fazenda Nacional, procurador Federal,  procurador do Banco Central, etc.

                           No direito pretoriano nacional ainda não se pacificou a matéria em qualquer das duas vertentes, quais sejam: se o advogado público, na qualidade de empregado que é da Administração Pública, tem direito à verba sucumbencial; ou se não o tem por ser remunerado pela empregadora pública, como estabelece o aludido art. 4º, da Lei nº 9.527/1997, pois há decisões em ambos os  sentidos, como mostra a jurisprudência transcrita ao final do capítulo, havendo mesmo aqueles que interpretam que o STF, com a indicada ADIN 1.194-4, ao decidir que a verba sucumbencial pertence ao advogado, caso não haja ajuste prévio ao contrário, decidiu que esse direito é de todas as modalidades de advogados, i.e., privados, públicos e advogados empregados.

10.3.3.                 Por sua vez, a mesma ADIN nº 1.194-4, ao considerar constitucional  o art. 21 e seu parágrafo único do Estatuto, que reza que tais honorários pertencem aos advogados, inclusive, os  empregados,  o Supremo Tribunal Federal entendeu que pode haver pacto prévio que  estabeleça o contrário, ou seja,  até mesmo seria admissível a renúncia do advogado à verba, parcial ou integralmente,  por se constituir direito disponível.

                        Aqui, o autor ousa discordar da interpretação em causa quando a mais alta Corte de Justiça diz que, genericamente e sem exceções, que o prévio ajuste “em contrário” pode levar até renúncia à  verba sucumbencial  na medida em que se deixou de observar dois aspectos altamente relevantes, a saber: na relação empregatícia o empregado é sempre a parte mais vulnerável, ainda que seja advogado, donde se não aceitar esse “ajuste prévio em contrário” na certa não será admitido no emprego, donde tal renúncia nunca pode ser considerado ato voluntário do renunciante, sendo que o inesquecível Caio Mário da Silva Pereira bem acentuou que renúncia “é o abandono voluntário do direito” ([2]); e ainda é de duvidosa aceitação jurídica a renúncia a direito futuro e incerto, mormente, em matéria de cunho de relação trabalhista onde a manifestação volitiva do empregado nunca pode ser considerada livre, notadamente quanto a direitos futuros.  Anote-se, ainda,  que não se pode esquecer que a orientação doutrinária da legislação civil brasileira (art. 161, do Código Civil de 1916 e o correspondente art. 191, do atual Codex) quando admite a renúncia a direito futuro assim o faz somente após a ocorrência do fato jurígeno, que, no caso, citado trata da ocorrência da prescrição, depois de fluída.

10.4.                          Ainda, vale falar sobre uma das modalidades de prestação de serviços dos advogados que é a chamada advocacia de partido, que consiste em prestar assistência jurídica mediante o pagamento de um valor fixo mensal, podendo, conforme o contrato, os serviços se constituírem na propositura de ações e/ou suas defesas, consultorias verbais e escritas e demais matérias pertinentes. É um método de prestação de serviços muito utilizado pelas empresas, notadamente na área trabalhista. Nessa modalidade, as tarefas a serem exercidas pelos advogados, estarão contidas em um só contrato, não havendo, pois, necessidade de formalizar um contrato de cada vez à medida em que for necessária a atuação de um advogado, já que não são eventuais os serviços.

                           A questão que exsurge desse tipo de contrato é a configuração ou não de vínculo empregatício na relação jurídica entre as partes. Há decisões em ambos os sentidos. Há decisões que consideraram haver apenas relação jurídica de direito civil e há decisões que entenderam haver relação de direito celetista, portanto, cada caso é um caso, donde deve ser apreciado em seu próprio contexto factual, do qual  derivará o seu contexto jurídico: civil ou trabalhista.

                         No entender deste autor, para a configuração da relação de emprego nos casos da chamada advocacia de partido, basta que a prestação de serviços seja de dedicação exclusiva ao contratante, em sendo assim nem mesmo é necessário perquirir da existência dos outros requisitos celetistas: pessoalidade, não eventualidade, subordinação e onerosidade (paga de salário) (art. 3º, da CLT), vez que na exclusividade da prestação esses outros elementos configurativos estão necessariamente implícitos.

Entretanto, quando a advocacia de partido é celebrada com uma sociedade de advogados não resta nenhuma dúvida de que a relação jurídica será sempre civil na medida em que no polo do contrato o prestador de serviços está necessariamente uma pessoa jurídica, embora os serviços efetivamente sejam prestados por pessoas físicas, advogados integrantes da sociedade.

JURISPRUDÊNCIA DA OAB

“Exercício profissional — Advogado empregado — Uso de uniforme padrão — Violação da independência funcional. A advocacia, mais do que profissão liberal, é tratada pelo ordenamento ético-jurídico como instrumento de realização da Justiça, de participação dos cidadãos no regime democrático e de defesa das liberdades públicas. A condição de empregado, atuando em departamento jurídico de empresa, particular ou estatal, não retira a isenção técnica nem reduz a independência profissional do advogado. O uso de uniforme de trabalho faz lembrar as extintas ou decadentes ditaduras totalitárias, não se compadecendo com a liberdade, a honra, a nobreza e a dignidade da advocacia. Cumpre ao advogado subordinado representar junto à Ordem dos Advogados sobre atos dos superiores hierárquicos que lhe obstarem o livre exercício da profissão. Inteligência dos artigos 5º, X, e 133 da CF; 7º, I, e 18 do EAOAB; 4º do CED e 2º da Res. 3/92 do TED I. Proc. E-2.978/2004 — v.u., em 15.7.2004, do parecer e ementa do Rel. Dr. Luiz Francisco Torquato Avólio — Rev. Dr. Ricardo Garrido Júnior — Presidente Dr. João Teixeira Grande. TED-OAB/SP.

Sociedade de advogados — Advogado empregado — Convenção coletiva de trabalho — Salário mínimo — Honorários de sucumbência. O advogado empregado tem regramento delineado nos arts. 18 a 21 do EAOAB e arts. 11 a 14 do Regulamento Geral. O salário mínimo é regulamentado no art. 19 do EAOAB e é estabelecido através de convenção coletiva de trabalho ajustada entre o Sindicato dos Advogados e o Sindicato das Sociedades de Advogados. Os honorários de sucumbência decorrem da fixação prevista nos arts. 21 e 22 do EAOAB. Proc. E-2.132/00 — v.u. em 14.9.2000 do parecer e voto do Dr. Benedito Édison Trama — Rev. Dr. José Roberto Bottino — Presidente Dr. Robison Baroni.

ACÓRDÃO Nº 4.365. EMENTA: Conduta incompatível com a advocacia. Advogados que em petição comunicam o desligamento da querelante por justa causa. Não-configuração de falta ético-disciplinar. Não comete infração ético-disciplinar o advogado que comunica, em petição ao magistrado, o desligamento de advogado empregado, informando que a rescisão se deu por justa causa, em face do abandono de emprego, requerendo que as publicações sejam efetuadas em nome dos novos patronos. Vistos, relatados e discutidos estes autos de processo disciplinar nº 5.846/2001, acordam os membros da Segunda Turma Disciplinar — TED II, por unanimidade, nos termos do voto do Relator, em julgar improcedente a representação e determinar o arquivamento dos autos. Sala das Sessões, 25 de agosto de 2004. (aa) José Maria de Almeida Rezende — Presidente; Carlos Alberto Mariano — Relator — Publicado no DOESP em 17.11.2004 — TED-OAB/SP.

Exercício profissional — Associação de defesa de interesses de consumidores — Advogado empregado ou contratado por associação de defesa de interesses de consumidores. Comete infração ética o advogado que aceita trabalhar, como empregado ou como autônomo, para propiciar a captação de causas e clientes, por intermédio de associação de defesa de interesses de consumidores, entidade leiga, não inscrita na OAB. A infração se avoluma à medida que o advogado se sujeita a trabalhar sem participação em honorários sucumbenciais. O advogado deve proceder de forma que o torne merecedor de respeito e que contribua para o prestigio da classe e da advocacia. O advogado, no exercício da profissão, deve manter independência em qualquer circunstância (EAOB — artigo 21 e seu parágrafo 1º). Republicação para que seja desconsiderada e tornada sem efeito a publicação anterior, por erro de inserção da mesma. Proc. E-2.944/2004 — v.u., em 19.8.2004, do parecer e ementa do Dr. Luiz Antônio Gambelli, vencidos o Relator Dr. Osvaldo Aristodemo Negrini Júnior e Revisor Dr. Zanon de Paula Barros — Presidente Dr. João Teixeira Grande. TED-OAB/SP.

Publicidade — Advogado empregado de sindicato — Limitações. O sindicato empregador detém liberdade de fazer publicidade de suas atividades e serviços como melhor lhe aprouver; entretanto, se o advogado empregado deste sindicato participar, deve o mesmo, antes da veiculação do anúncio, observar rigorosamente os parâmetros estabelecidos pelos artigos 28 “usque” 34 do CED e Provimento nº 94/2000, do Conselho Federal. Precedentes: E-2.591/02, E-2.456/01, E-2.342/01, E-2.587/02 e E-2.610/02. II — Advogados empregados de sindicatos — Pretensão de estender a assessoria jurídica aos não sindicalizados — Impossibilidade — Os advogados empregados dos sindicatos devem restringir seu mister aos interesses coletivos ou individuais da categoria (art. 8º, III, da Carta Magna), sob pena de violar princípios éticos e estatutários da advocacia. Precedentes: E-2.343/01 e E-1.632/98. III — Advogados empregados. TED-I-OAB/SP. 449a. Sessão de 17 de outubro de 2002.

ACÓRDÃO Nº 6.016. EMENTA: Advogado empregado que, atuando em causa trabalhista sob seu exclusivo patrocínio, permite que estagiária de direito, por ele substabelecida, levante importância judicial depositada em favor do cliente, sem que, mais tarde, preste contas do dinheiro ao constituinte, sob o argumento de que tal verba rescisória foi entregue ao titular do escritório, do qual era apenas empregado, não perde a responsabilidade sobre os atos praticados. Representação procedente com aplicação de suspensão por 30 (trinta) dias, que se arrastará até a efetiva prestação de contas. Vistos, relatados e examinados estes autos de Processo SC-2.655/03 (Origem: PD 0299/00), acordam os membros da Terceira Câmara do Conselho Seccional de São Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade, nos termos do voto do Relator, em conhecer do recurso interposto contra decisão da Quarta Turma do Tribunal de Ética e Disciplina — TED IV, que aplicou ao querelado a pena de suspensão do exercício profissional pelo prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável até efetiva e real prestação de contas, por caracterizadas as infrações previstas nos incisos XX e XXI do artigo 34 do EAOAB, nos termos dos §§ 1º e 2º, inciso I, do artigo 37 do mesmo diploma legal, e, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo a decisão recorrida, determinando, ainda, instauração de processo “ex officio”, visando a exclusão do querelado do quadro de advogados da OAB, nos termos do inciso I do artigo 38 da Lei nº 8.906/94. Sala das Sessões, 22 de novembro de 2004. Aristeu José Marciano — Presidente em exercício; Edson Rodrigues dos Passos — Relator — Publicado no DOESP em 4.4.2005.

RECURSO 2007.08.02314-05/SCA-PTU. Recte.: L.C.Z. (Advs.: Euro Bento Maciel OAB/SP 24768 e Outros). Recdos.: Conselho Seccionalda OAB/São Paulo e Maria Auxiliadora Almeida Junqueira. Relator: Conselheiro Federal José Sebastião Espíndola (MS). EMENTA 004/2012/SCA-PTU. Recurso Especial – Levantamento judicial de valores em nome do constituinte – Ausência de prestação de contas – Alegação de contrato verbal – Prova de vínculos empregatícios entre Representante e Representado à época dos fatos – Impossibilidade de contrato de prestação de serviços autônomo – Infração ética caracterizada. 1. Havendo vínculo empregatício entre o Representante e o Representado no período que houve a interposição da ação que resultou em crédito em favor do constituinte não há que se falar em contrato de prestação de serviços em razão da existência de vínculo empregatício. 2. A retenção de valores levantados em nome do constituinte e a ausência de prestação de contas, bem como sua resistência em fazer, caracteriza infração ética esculpida nos incisos XX e XXI, do artigo 34, do EAOAB, a penalidade de suspensão pelo prazo de 30 (trinta) dias prorrogáveis até a efetiva prestação de contas, nos termos dos parágrafos 1º e 2º, inciso I, do artigo 37 do mesmo diploma legal, é medida que se impõe. 3. Recurso conhecido e negado provimento. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Primeira Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade, em conhecer do recurso e negar provimento, nos termos do voto do Relator, que integra o presente. Brasília, 14 de fevereiro de 2012. Gilberto Piselo do Nascimento, Presidente. José Sebastião Espíndola, Relator.

JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS

“Advogado empregado. JORNADA DE TRABALHO. Lei 8.906/94. A jornada de trabalho do advogado empregado é de quatro horas, de acordo com o que dispõe o artigo 20 da Lei 8.906/94, sendo extras e remuneradas com o adicional de no mínimo 100% aquelas que excederem esse limite diário, salvo se existir validamente acordo ou convenção coletiva de trabalho em direção contrária ou ocorrendo dedicação exclusiva, o que não aconteceu nos autos. Recurso do reclamado improvido. TRT. 13ª Região, Acórdão nº 058922”.

“Advogado Empregado. Não se confunde com aquele inerente ao cargo de confiança a que se refere o artigo duzentos e vinte e quatro, parágrafo segundo, da CLT. O mandato ‘in casu’, constitui a ‘habilitação’ para que o advogado possa exercer suas funções técnicas, não configurando qualquer posição especial que possa ele ostentar perante os demais empregados” (Proc. TST-RR nº120.698/94, 2ª Turma, Rel. Min. Hylo Gurgel, Diário da Justiça de 8.9.1995, p. 28662).

TST – RR 1 (TST)  Data de publicação: 11/10/2013

Ementa: RECURSO DE REVISTA. ADVOGADO EMPREGADO. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. NÃO CONFIGURAÇÃO. Recurso fundamentado em violação dos artigos 20 da Lei 8.906 /1994 e 422 da CLT e divergência jurisprudencial. O e. Tribunal Regional registrou de forma clara que -A configuração do regime de dedicação exclusiva não se dá meramente pela sujeição da empregada à jornada de oito horas diárias, devendo haver restrição de sua atuação em favor de outros tomadores. Volvendo à hipótese em testilha, a prova dos autos é contundente no sentido de que as partes não firmaram cláusula expressa acerca da dedicação exclusiva da autora à ré. – Tal entendimento harmoniza-se com o que tem prevalecido no seio desta Corte acerca da submissão do advogado empregado ao regime de dedicação exclusiva (artigo 20 da Lei nº 8.906 /94), no sentido de que tal situação somente se materializa mediante expressa previsão contratual a respeito, mesmo que o empregado tenha se submetido a uma jornada maior no curso do contrato de trabalho, como é o caso dos autos. Indenes os dispositivos de lei invocados. Precedentes. Recurso de revista não conhecido.

TST – RECURSO DE REVISTA RR 18524220115100011 1852-42.2011.5.10.0011 (TST) Data de publicação: 22/11/2013

Ementa: RECURSO DE REVISTA. CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL. NATUREZA AUTÁRQUICA. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ADVOGADO EMPREGADO. Diante da natureza autárquica atribuída aos Conselhos de Fiscalização do Exercício da Atividade Profissional, a eles não se aplica o disposto no Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906 /94), que atribui os honorários de sucumbência ao advogado empregado, nas causas ajuizadas em benefício de seu empregador, por expressa dicção legal (art. 4º da Lei nº 9.527 /97). Recurso de revista conhecido e provido.

TRT-1 – Recurso Ordinário RO 00005401320115010001 RJ (TRT-1) Data de publicação: 18/03/2014

Ementa: ADVOGADO EMPREGADO. Não se pode mandar anotar a CTPS do reclamante no cargo de advogado em período em que não estava ainda habilitado pela OAB.

TST – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA AIRR 2760000620095020020 276000-06.2009.5.02.0020 (TST) Data de publicação: 08/11/2013

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADVOGADO EMPREGADO – DEDICAÇÃO EXCLUSIVA – MATÉRIA FÁTICA – PRECLUSÃO . DESPROVIMENTO. Diante da aplicação das Súmulas nº 126 e 297, II, ambas desta c. Corte, e da ausência de violação dos dispositivos invocados , não há como admitir o recurso de revista. Agravo de instrumento desprovido.

TST – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA AIRR 701008320115170005 70100-83.2011.5.17.0005 (TST) Data de publicação: 23/08/2013

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. ADVOGADO EMPREGADO. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. CONFIGURAÇÃO. JORNADA CONTRATUAL DE 8 HORAS DIÁRIAS e CONTRATAÇÃO ANTERIOR À LEI 8.906 /94. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 403 DA SBDI-1/TST. DESPROVIMENTO. Esta c. Corte estabeleceu o entendimento de que o regime de dedicação exclusiva não deriva do fato de o advogado empregado não poder prestar serviços a outros empregadores; a dedicação exclusiva decorre, em verdade, da jornada prevista no contrato de trabalho. Assim, se o advogado empregado tiver sido admitido para cumprir jornada de 8 horas diárias ou 40 horas semanais, trabalhará em regime de dedicação exclusiva, enquadrando-se na exceção contida no art. 20 da Lei 8.906 /94, pelo que não fará jus à jornada reduzida de 4 horas diárias e 20 semanais. Conforme delimitação regional, o reclamante ingressou na Empresa de Engenharia Ferroviária S.A. – ENGEFER (sucedida pela RFFSA e, posteriormente, pela VALEC), em 1980, como auxiliar técnico, e, em 1986, assumiu o cargo de advogado. Destacou que a jornada de trabalho diária praticada pelo reclamante era de 8 horas. Considerou, ainda, que a prestação de serviços como advogado para terceiros era reduzida, o que não se revela suficiente para descaracterizar o regime de dedicação exclusiva. Nesses termos, verifica-se que de fato o reclamante estava submetido ao regime de dedicação exclusiva, com jornada de 8 horas. Incidência da Orientação Jurisprudencial 403 da SBDI-1/TST. Assim, aplica-se ao autor a jornada de 8 horas diárias e 40 horas semanais, não se cogitando do pagamento de horas extraordinárias excedentes à 4ª diária, nos termos do art. 20 da Lei 8.906 /94. Agravo de instrumento desprovido.

TST – RECURSO DE REVISTA RR 427005020075050464 42700-50.2007.5.05.0464 (TST) Data de publicação: 07/06/2013

Ementa: RECURSO DE REVISTA – ADVOGADO EMPREGADO – BANCÁRIO – REGIME DE EXCLUSIVIDADE – HORAS EXTRAORDINÁRIAS. O art. 20 da Lei nº 8.906 /94 fixou a jornada de trabalho do advogado empregado em, no máximo, quatro horas diárias ou vinte horas semanais, permitindo a fixação de jornada diversa na hipótese de acordo ou convenção coletiva ou, ainda, de contratação com regime de exclusividade, que, por sua vez e na forma do que dispõe o art. 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB , é considerado como aquele que for expressamente previsto em contrato individual de trabalho. Dessa forma, a dedicação exclusiva decorre da previsão contratual, exata situação dos autos na qual o reclamante, após conclusão do curso superior, firmou termo de aditamento ao seu contrato de trabalho com indicação do regime de dedicação exclusiva, tornando indevidas as horas extraordinárias relativas às 7ª e 8ª diárias. Recurso de revista conhecido e provido.

STJ – RECURSO ESPECIAL REsp 634096 SP 2004/0031883-1 (STJ) Data de publicação: 29/08/2013

Ementa: RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA PARA COBRANÇA DE HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. LEGITIMIDADE ATIVA DE ASSOCIAÇÃO DE ADVOGADOS EMPREGADOS. REPRESENTAÇÃO DOS INTERESSES COMUNS DOS FILIADOS. AUTORIZAÇÃO LEGAL, REGULAMENTAR E ESTATUTÁRIA (LEI 8.906 /94, ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA OAB – EAOAB , ARTS. 21 E 23 ; REGULAMENTO GERAL DO EAOAB , ART. 14 , PARÁGRAFO ÚNICO). PREVISÃO ESTATUTÁRIA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. A Lei 8.906 /94 – Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil ( EAOAB ), em seus arts. 21 e 23 , estabelece que os honorários fixados na condenação pertencem aos advogados empregados. A lei emprega o termo plural “advogados empregados“, certamente admitindo que o empregador, normalmente, terá mais de um advogado empregado e estes, ao longo do processo, terão oportunidade de atuar, ora em conjunto, ora isoladamente, de modo que o êxito, acaso obtido pelo empregador na demanda, será atribuído à equipe de advogados empregados. 2. Confirmando esse entendimento, o Regulamento Geral do EAOAB , explicitando o alcance das referidas normas legais para os advogados empregados, estabelece em seu art. 14 , parágrafo único , que: “os honorários de sucumbência dos advogados empregados constituem fundo comum, cuja destinação é decidida pelos profissionais integrantes do serviço jurídico da empresa ou por seus representantes.” 3. Nada obsta, assim, que, existindo uma associação regularmente criada para representar os interesses dos advogados empregados de determinado empregador, possa essa entidade associativa, mediante autorização estatutária, ser legitimada a executar os honorários sucumbenciais pertencentes aos “advogados empregados“, seus associados, o que apenas facilita a formação, administração e rateio dos recursos do fundo único comum, destinado à divisão proporcional entre todos os associados. 4. Recurso especial provido para reconhecer a legitimidade da ASABB para promover a execução de título judicial, na parte referente aos honorários de sucumbência, em favor de seus associados, determinando-se o retorno dos autos à origem para que se dê prosseguimento ao feito executório….

Encontrado em: : 00014 PAR : ÚNICO ART :00021 ART :00023 ESTATUTO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL DE 1994 RECURSO

TRT-2 – RECURSO ORDINÁRIO RO 6604520125020 SP 00006604520125020049 A28 (TRT-2) Data de publicação: 04/09/2013

Ementa: HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA – ADVOGADO EMPREGADO. O valor dos honorários de sucumbência deve ser integralmente repassado ao advogado empregado, nos termos do art. 22 , da Lei 8.906 /94.

TST – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA AIRR 1438008520075010035 143800-85.2007.5.01.0035 (TST) Data de publicação: 30/08/2013

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA . ADVOGADO. EMPREGADO. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. JORNADA DE TRABALHO. NÃO PROVIMENTO. A decisão do TRT está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual o advogado contratado por instituição bancária não faz jus à jornada reduzida dos bancários, prevista no art. 224 , caput , da CLT , porquanto, como profissionais liberais, são equiparados aos empegados pertencentes a categoria diferenciada. Precedentes. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

TST – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA AIRR 2640403620065090029 264040-36.2006.5.09.0029 (TST) Data de publicação: 17/05/2013

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ADVOGADO EMPREGADO . ART. 896 , -C-, DA CLT – ILEGITIMIDADE DE PARTE. ART. 896 , -C-, DA CLT E SÚMULA 296, I, DO TST – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ADVOGADO EMPREGADO. ART. 896 , -A-, DA CLT E SÚMULA 296, I, DO TST. Nega-se provimento ao Agravo de Instrumento que não logra desconstituir os fundamentos do despacho que denegou seguimento ao Recurso de Revista. Agravo de Instrumento a que se nega provimento.

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CAPITULO VI

 OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.

 1º O advogado, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço, tem direito aos honorários fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e pagos pelo Estado.

 2º Na falta de estipulação ou de acordo, os honorários são fixados por arbitramento judicial, em remuneração compatível com o trabalho e o valor econômico da questão, não podendo ser inferiores aos estabelecidos na tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB.

 3º Salvo estipulação em contrário, um terço dos honorários é devido no início do serviço, outro terço até a decisão de primeira instância e o restante no final.

 4º Se o advogado fizer juntar aos autos o seu contrato de honorários antes de expedir-se o mandado de levantamento ou precatório, o juiz deve determinar que lhe sejam pagos diretamente, por dedução da quantia a ser recebida pelo constituinte, salvo se este provar que já os pagou.

 5º O disposto neste artigo não se aplica quando se tratar de mandato outorgado por advogado para defesa em processo oriundo de ato ou omissão praticada no exercício da profissão.

         Art. 23. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor.

         Art. 24. A decisão judicial que fixar ou arbitrar honorários e o contrato escrito que os estipular são títulos executivos e constituem crédito privilegiado na falência, concordata, concurso de credores, insolvência civil e liquidação extrajudicial.

 1º A execução dos honorários pode ser promovida nos mesmos autos da ação em que tenha atuado o advogado, se assim lhe convier.

 2º Na hipótese de falecimento ou incapacidade civil do advogado, os honorários de sucumbência, proporcionais ao trabalho realizado, são recebidos por seus sucessores ou representantes legais.

 3º É nula qualquer disposição, cláusula, regulamento ou convenção individual ou coletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorários de sucumbência.

 4º O acordo feito pelo cliente do advogado e a parte contrária, salvo aquiescência do profissional, não lhe prejudica os honorários, quer os convencionados, quer os concedidos por sentença.

         Art. 25. Prescreve em cinco anos a ação de cobrança de honorários de advogado, contado o prazo:

         I – do vencimento do contrato, se houver;

         II – do trânsito em julgado da decisão que os fixar;

         III – da ultimação do serviço extrajudicial;

         IV – da desistência ou transação;

         V – da renúncia ou revogação do mandato.

         Art. 25-A.  Prescreve em cinco anos a ação de prestação de contas pelas quantias recebidas pelo advogado de seu cliente, ou de terceiros por conta dele (art. 34, XXI).  (Incluído pela Lei nº 11.902, de 2009)

        Art. 26. O advogado substabelecido, com reserva de poderes, não pode cobrar honorários sem a intervenção daquele que lhe conferiu o substabelecimento.

MEUS APONTAMENTOS

11.               Vale averbar de início que o assunto honorários advocatícios é tão vasto que seria necessário que a sua abordagem se fizesse em um específico trabalho em publicação isolada dada a sua própria natureza e relevância, daí aqui é feita apenasmente uma leitura básica desse capítulo estatutário.

11.1.            A prestação de serviços pelo advogado tem natureza jurídica  onerosa,  haja ou  não contrato formal ajustado, com o que se deve  sempre se presumir  o direito à respectiva remuneração, estando a sua onerosidade bem estampada no Estatuto oabiano, em seu art. 22 e parágrafos.

11.2.           Na ausência de contrato escrito específico de honorários, basta o simples instrumento de procuração como comprovação do ajuste entre as partes na medida em que todos os autores entendem que, por sua vez, a natureza dessa modalidade de mandato é  onerosa quando se tem como objeto do mandato a realização de atos por mandatários que assim os praticam por ofício, como é o caso dos advogados, donde a gratuidade se traduz como mera presunção a contrario senso nos casos de mandatos judiciais.

11.2.           Outra característica da onerosidade do mandato judicial, via de conseqüência do contrato de honorários, é que o serviço prestado pelo advogado tem natureza de obrigação de meio, não de resultado, sendo por conta disso que a sua remuneração independe do êxito do serviço que for prestado a favor do mandante, não sendo poucos os que dizem que, diante desta peculiaridade de prestação de serviços  não coloca sob o rigoroso guante genérico  do CDC que tem como regra matriz da responsabilidade do fornecedor de serviços a teoria objetiva, e sim a situa como de natureza subjetiva, ou seja, sob o comando do seu § 4° (a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa), o que é reafirmado art. 32, do Código de Ética, ao dizer que “o advogado é responsável pelos atos que, no exercício da profissão, praticar com dolo ou culpa”.

11.3.           Os parágrafos 2º e 3º, do art. 22, devem ser interpretados, e entendidos, como recomendações,  o § 2º, como recomendação aos juízes e o seguinte § 3º, aos próprios advogados, aliás, como bem o faz, por igual, o Código de Ética e Disciplina nos artigos 35 usque 43, quando ditam a conduta do profissional a respeito dos honorários advocatícios.

                   A celebração do contrato escrito de honorários é recomendável vez que pode evitar uma série de desentendimentos entre as partes, ainda que a sua formalização não seja o bastante para evitá-los, não sendo poucas as vezes em que o advogado tenha que se socorrer da via judicial para vê-lo adimplido pelo constituinte, nunca sendo demais lembrar que o cliente tem a OAB com as portas abertas para as suas reclamações contra o advogado, sem qualquer ônus, mesmo que por mais absurda que seja a queixa, como se tem visto na prática no Tribunal de Ética e Disciplina fluminense, ao passo que os advogados somente têm  o Judiciário, com as suas não poucas despesas e muitos desgastes, para reclamar contra a cliente.

11.4.           Com efeito, se o serviço prestado pelo advogado tem natureza de onerosidade, torna-se imprópria a exigência que fazem certos magistrados de que os advogados firmem declaração expressa de que não receberão honorários dos clientes beneficiados pela gratuidade judicial na medida em que têm eles direito a tanto em caso de êxito que proporcione ao patrocinado enriquecimento patrimonial.

11.4.1.         Nesses casos, em não havendo contrato escrito entre as partes deve ser adotado o percentual de 10% (dez por cento), mínimo legal previsto no Código de Processo Civil, sobre o benefício patrimonial auferido pelo patrocinado.

11.5.            De outra banda, em caso de não haver contrato formal e não houver o pagamento do chamado pro labore (pagamento feito independente do resultado) a taxa usualmente aceita pelos Tribunais e pelas Seccionais da OAB  tem sido de 30% (trinta por cento) sobre o benefício patrimonial efetivamente percebido pelo patrocinado, o que se tem mostrado razoável, notadamente nas esferas do juizado especial cível e do juízo trabalhista, não havendo razão plausível para modificar tal costume forense.

11.6.           Por seu turno, o que se mostra defeso eticamente é a participação do advogado no benefício patrimonial obtido pelo patrocinado de tal monta que o torne uma espécie de sócio  do cliente, por assim dizer, quando a participação do advogado vai além de 30% (trinta por cento) do referido benefício,  mesmo  nos casos da denominada quota litis, tipo de remuneração da demanda exitosa (art. 38, do CED).

11.6.1.           A  chamada  remuneração quotalitícia, deve ser utilizada excepcionalmente (Consulta 2010.29.03728-01, Pleno do Conselho Federal, 21/junho/2010 – íntegra ao final), e, somente admitida com contrato escrito e paga em pecúnia, sendo a modalidade de contratação dos honorários denominada de contrato de risco ou  de êxito, em que o advogado assume o risco do recebimento de honorários se houver benefício patrimonial do patrocinado, caso inexitosa a causa o patrono nada recebe e perde o trabalho prestado.  Permitido, nessa modalidade de contrato estabelecer um valor máximo da participação no benefício auferido, sendo razoavelmente aceito, como de praxe forense, o percentual de 30% (trinta por cento),  sendo vedado, em qualquer hipótese, que o advogado receba mais do que o cliente, como estabelece o art. 38, do CED.

11.6.2.               Nesse mesmo  sentido  a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.155.200, reduziu de 50% para 30% o valor dos honorários que deve ser recebido por advogado que ganharam ação contra o INSS em nome de uma cliente, sendo que a decisão  foi tomada por três votos a dois e de acordo com a ministra Nancy Andrighi, apesar dos 10 anos em que o processo tramitou, a causa não justifica a fixação de honorários em valor igual ou superior o que o cliente perceberá, donde entendeu ter havido abuso de direito por parte do advogado, tendo a Ministra considerado que a aceitação do contrato pela cliente se deu de maneira viciada, pois,  quando assinou o contrato estava em situação de inferioridade.

11.6.3.                  A cláusula quota litis é muito utilizada nas causas trabalhistas, quando o advogado patrocina o autor empregado, assim como é praxe nos juizados especiais cíveis e deverá ser sempre paga em pecúnia,  sendo excepcionalmente tolerada “a participação em bens particulares do cliente, comprovadamente sem condições pecuniárias” (Parágrafo único, do art. 38, do CED), desde que o seja em contrato prévio escrito, donde, em sendo exceção à regra, estará sempre sujeito à comprovação perante à OAB, e obviamente perante ao Judiciário .

11.7.              Neste momento, este autor se permite abrir um parêntesis para salientar que entende ser ultrapassado no tempo e no espaço da dinâmica própria da evolução dos costumes, o contido no § 2º, do art. 35, do CED, que permite o advogado a retirada pessoal do valor que receber em nome do cliente dos honorários que lhes sejam devidos somente quando tiver sido previamente pactuado entre ambos.

                         Ora, tal colocação ética não mais tem sentido vez que o vigente Código Civil de 2002, no art. 664, estabelece:  “O mandatário tem o direito de reter, do objeto da operação que lhe foi cometida, quanto baste para pagamento de tudo que lhe for devido em conseqüência do mandato”, e,   reforçando tal posicionamento o  posterior art. 681 acrescenta O mandatário tem sobre a coisa de que tenha a posse em virtude do mandato, direito de retenção, até se reembolsar do que no desempenho do encargo despendeu”.

                   E assim o legislador colocou expressamente dando  a entender que não raras as vezes  os procuradores profissionais ficavam a ver navios, e bem longe,  quando recebiam os valores e os repassavam integralmente aos clientes para que estes sponte sua fizessem, por sua vez, a quitação da verba honoratícia em apreço.

              Portanto, não tem mais cabida a restrição prevista no código deontológico da advocacia, razão pela qual este autor, em diversos julgamentos no TED fluminense, na qualidade de relator de processos pertinentes à matéria, proferiu seguidos votos aprovados, tanto na Turma quanto no Plenário, cuja íntegra do paradigmático se vê na jurisprudência ao final destas anotações, cuja ementa assim enuncia:

 “EMENTA: Contrato de risco. Legalidade do contrato e da retenção de valores. Inteligência dos arts. 664 e 681, do Código Civil. Enunciado nº 184, do CJF.  Honorários são sagrados, notadamente quando os serviços são eficazes, beneficiando o cliente. Falta de Justa causa. Improcedência”. (Processo no 5.245/2006).

Não sendo por outro motivo, que a modificação da redação do indigitado art. 35, do CED, ou mesmo a sua supressão, foi sugerida por este autor, dentre outras,  ao Conselho Federal da OAB, via Seccional fluminense, no ano 2013,   para a atualização do referido Código Deontológico, que estará fazendo 20 anos em fevereiro de 2015.

11.8.           Cumpre destacar  que o art. 38, do Código de Ética e Disciplina, ao vedar ao advogado que perceba de honorário valor maior do que o benefício auferido pelo cliente,  assim o faz com respeito aos chamados contratos de êxito, que são aqueles em que o patrono somente os recebe se a causa for exitosa, não estando compreendidos nessa vedação, portanto, a percepção conjunta com o pro labore e/ou de sua soma com os honorários do êxito e da sucumbência, ou mesmo a soma das três modalidades, não sendo outra a inteligência que se extrai desse dispositivo ético.

11.9.           Vale salientar  decisão tomada no  dia 17/3/2011, pelo Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP aprovou a cobrança de honorários advocatícios por meio de boleto bancário, desde que  “essa forma de cobrança seja expressamente prevista no contrato de honorários ou autorizada pelo cliente e sem a discriminação do serviço prestado“,  entendimento este digno de aplausos porque objetiva adequar o exercício da advocacia à modernidade tecnológica.

11.10.          De relevo neste Capítulo colhe-se que a cobrança de honorários, sejam contratados ou de sucumbência, prescreve em cinco anos a partir de quando possa ser exigido, prazo este que se coaduna com o estabelecido no Código Civil, anterior e o vigorante.

11.10.1.       Interessante é o acréscimo ao Estatuto do art. 25-A, trazido pela Lei nº 11.902/209, que ao estabelecer que “prescreve em cinco anos a ação de prestação de contas pelas quantias recebidas pelo advogado de seu cliente, ou de terceiros por conta dele (art. 34, XXI), veio a ajudar a esclarecer, por via de interpretação sistemática, que o legislador  tem como ponto de partida  dos prazos prescricionais estatutários o momento asado em que nasce o exercício do direito   – acta nata , ou seja, o momento em que o titular do direito o teve violado, ou, em linguagem mais clara ainda, o instante em que ocorre o fato danoso, com o que este autor não tem aceito, com a devida vênia,  a interpretação dada pelo Conselho Federal da OAB, mediante a Súmula 01/2011,   que trata do dies a quo para a  fluência do prazo prescricional preconizado no art. 43, o que  será melhor  equacionado no momento oportuno  e no devido lugar topológico infra comentado.

11.11.          Em apertada síntese, no que tange aos honorários advocatícios não abordados especificamente,  tem-se como consagrado: que devem ser previamente ajustado a quota honorária entre os advogados substabelecente e substabelecido; que honorários sucumbenciais devem ser executados nos mesmos autos em que forem fixados; que os contratos de honorários são títulos executivos extrajudiciais (art. 585,    , do CPC) e são de natureza alimentar, portanto, crédito privilegiado; que, por ser atividade essencialmente de natureza onerosa, o Estatuto recomenda que a gratuidade no seu exercício deve se restringir aos casos  de defesa; que os honorários devem ser pagos pelo beneficiário da gratuidade judicial, quando ocorrer o seu enriquecimento ou a recuperação patrimonial e quando cessar o estado de necessidade em até cinco anos (art. 12 , da Lei 1060/1950);

JURISPRUDÊNCIA  DA OAB

 Consulta 2010.29.03728-01

 Origem: Processo Originário

Assunto: Consulta. Recebimento de honorários. Término do processo.

Consulente: Maria Adelaide Machado Rocha (OAB/MG 11328).

Relator: Conselheiro Federal Maryvaldo Bassal de Freire (RR).

 EMENTA: CONSULTA. CLÁUSULA QUOTA LITIS. POSSIBILIDADE EM HIPÓTESES EXCEPCIONAIS. UTILIZAÇÃO NÃO CORRIQUEIRA. ABUSO. INFRAÇÃO ÉTICO-DISCIPLINAR.

 

RELATÓRIO

 Trata-se de consulta, de matéria em tese, formulado pela Advogada MARIA ADELAIDE MACHADO ROCHA, OAB – MG 11.328, nos seguintes termos:

 “Se a celebração de contrato de prestação de serviços jurídicos onde o Advogado aceita receber seus honorários somente quando do final do processo, especificamente quando do trânsito em julgado, transigindo com o seu cliente em receber a parte auferida a título dos atrasados (compreendido do período da data da citação do réu (INSS) até o trânsito em julgado da Sentença), se ofende alguma regra estatuída no estatuto da OAB e do respectivo Código de Ética e Disciplina (…)

 A consulta foi recebida neste Conselho Federal, devidamente autuada e encaminhada ao Órgão Especial do Conselho Pleno, onde, o eminente Presidente, Dr. Alberto de Paula Machado, determinou a distribuição do feito, cuja relatoria foi a mim atribuída.

 É o relatório.

 VOTO

                 Recebo a consulta, e dela conheço, uma vez que atendidos os requisitos do art. 85, inc. IV, do Regulamento Geral do EAOAB, combinado com o art. 75, parágrafo único, do mesmo diploma, segundo o qual o Conselho Pleno pode decidir sobre todas as matérias privativas de seu Órgão Especial, quando o Presidente atribuir-lhe caráter de urgência e/ou relevância, como no caso em análise. Essa matéria é de repercussão geral, e sobremaneira na atuação da advocacia, motivo que enseja o pronunciamento deste Egrégio Conselho Federal.

             No mérito, constato, após profunda análise sobre o tema, que a questão central da consulta é a legalidade e limites da cláusula quota litis. Encaro a tarefa a mim conferida com deveras responsabilidade, pois a resposta desta consulta balisará a atuação de todos os tribunais de ética da OAB pelo país. E desde já declaro que não existem respostas fáceis, sendo necessária análise sistemática do regime jurídico disciplinar.

             O Código de Ética e Disciplina da OAB contempla a possibilidade do advogado pactuar com seu cliente, mediante contrato escrito, a cláusula quota litis, onde assume os custos do processo e o risco do resultado, sendo remunerado ao final, acaso a ação seja procedente:

               Art. 38. Na hipótese da adoção de cláusula quota litis, os honorários devem ser necessariamente representados por pecúnia e, quando acrescidos dos de honorários da sucumbência, não podem ser superiores às vantagens advindas em favor do constituinte ou do cliente.

             Portanto, a celebração de contrato de prestação de serviços jurídicos onde o Advogado aceita receber seus honorários somente quando do final do processo, mesmo quando do trânsito em julgado, em princípio, por si só, não fere o regime disciplinar. Todavia, é por demais importante destacar que a cláusula quota litis é tolerada como medida excepcional, não corriqueira, quando efetivamente se verificar, com lastro documental, a irremediável impossibilidade financeira do cliente para suportar os honorários processuais, senão quando colher os frutos da ação eventualmente procedente, sob pena de violação da dignidade da advocacia, pelos motivos objetivamente elencados

             A regra de contratação e estipulação de honorários advocatícios é o de pagamento concomitante à atuação do advogado, conforme dispõe o art. 22, § 3º da Lei 8906/94[1]. As balizas de contratação de honorários são as dispostas nos arts. 35 e 36 do Código de Ética e Disciplina – CED, sendo a cláusula quota litis (art. 38) medida de exceção;

           O art. 37 do CED estabelece que “em face da imprevisibilidade do prazo de tramitação da demanda, devem ser delimitados os serviços profissionais”, a fim de que outras medidas decorrentes da causa possam ter novos honorários estimados;

          Em regra, a atividade do advogado é de meios, e não de resultados. O que garante o direito do advogado a perceber honorários não é sua vitória, mas sua atuação. É por isso, inclusive que, recentemente, este e. Conselho Federal, em acórdão de minha relatoria, firmou o entendimento de que o advogado faz jus aos honorários por sua atuação extrajudicial (Proc. Consulta n 2009.27.05353-02, Dj 07.05.2010);

              Em regra, não cabe ao advogado assumir os encargos processuais das lides de seus clientes. As custas processuais devem ser suportadas pelas partes litigantes, não por seus mandatários judiciais;

            O advogado deve evitar o aviltamento de valores dos serviços profissionais (art. 41 CED), o que também implica na proibição de trabalhar sem garantias concretas de receber seus honorários, fragilizando a profissão;

             A adoção da cláusula quota litis como prática regular e corriqueira, vulnera a dignidade da profissão, eis que fragiliza o sustento do advogado;

                 A adoção da cláusula quota litis como prática regular e corriqueira, mercantiliza o exercício da advocacia, o que é expressamente vedado pelo art. 5º do Código de Ética e Disciplina;

                A adoção da cláusula quota litis como prática regular e corriqueira, pode acarretar em prática desleal para com os advogados que dela não se utilizam.

               Neste compasso, transcrevo relevante julgamento acerca do tema, proferido pela seccional de São Paulo:

 TRIBUNAL DE ÉTICA E DISCIPLINA – OAB SP

“(…) A cláusula quota litis é exceção à regra. Esse tipo de cláusula contratual, como exceção, é admitida em caráter excepcional, na hipótese de cliente sem condições pecuniárias, desde que contratada por escrito. De qualquer forma, a soma dos honorários de sucumbência e o de quota litis, não pode ser superior às vantagens advindas a favor do cliente (art.38, “in fine”). Ao advogado é vedado participar de bens particulares do cliente. Os olhos do advogado devem fixar-se nos preceitos e princípios da ética, a fim de que não venham a ofender o direito e a justiça.” (Proc. E-3.025/2004 –v.u., em 16/09/2004, Rel. Dr. JOSÉ ROBERTO BOTTINO)

                    Destarte, tem-se que a regra é a pactuação de recebimento concomitante à atuação do advogado, sendo a cláusula quota litis exceção tolerada pelo regime disciplinar para casos específicos, imprescindíveis, cuja necessidade esteja devidamente comprovada.

               Ressalte-se que a atuação profissional dos advogados é indispensável à administração da Justiça, conforme previsão Constitucional, e, consequentemente não há como aceitar-se que a prestação jurisdicional seja eficiente quando um de seus pilares encontra-se prejudicados.

 Imperioso destacar que o mandato judicial ou extrajudicial não se extingue pelo decurso do tempo, mantém-se válido desde que permaneça a confiança recíproca entre o outorgante e seu patrono no interesse da causa, conforme dispõe o artigo 16 do Código de Ética e Disciplina da OAB.

 Neste sentido, é o seguinte julgado:

 Ementa 121/2001/SCA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONTRATO PRÉVIO ENTRE CLIENTE E ADVOGADO. O que preside as relações do cliente com o Advogado é o princípio da confiança recíproca. Mas a cautela recomenda que, apesar disso, seja avençado entre as partes contratantes como, de que modo, por quem e em que valores será estipulada a verba honorária devida àquele que atuará na causa. Poderá, entretanto, ser demonstrada, excepcionalmente, tal avença por todos os meios lícitos em direito permitidos, tais como documentos, declarações válidas de vontade e prova testemunhal. O Advogado percebe a contraprestação em dinheiro, como qualquer trabalhador, pelo serviço executado. Aquela é chamada de verba honorária ou honorários advocatícios. Seria ilógico, desumano e injusto admitir-se a hipótese de alguém trabalhar sem perceber. Mas existem os chamados contratos de ‘risco’ que, pela complexidade, dificuldade, riscos de êxito, demora, etc., são acordados entre as partes, fixando-se, além da sucumbência, um percentual de honorários em cima do que ganhou o cliente da causa. Por óbvio, esse contrato excepcional, há a possibilidade de insucesso para a parte, logo, insucesso também para o Advogado. Não obra com má fé Advogado que expressa ou tacitamente, atuou à luz desse tipo excepcional de contrato. (Recurso nº 2.398/2001/SCA-SC. Relator: Conselheiro Nereu Lima (RS), julgamento: 12.11.2001, por unanimidade, DJ 08.01.2002, p. 45, S1)

 CONCLUSÃO

 Diante das explanações ora realizadas, profiro meu voto nesta consulta, no sentido de que a celebração de contrato de prestação de serviços jurídicos, pactuando a clausula quota litis, onde o Advogado aceita receber seus honorários somente quando do final do processo, mesmo quando do trânsito em julgado, em princípio, por si só, não fere o regime ético-disciplinar.

 É como voto.

 Brasília/DF, 21 de junho de 2010.

 MARYVALDO BASSAL DE FREIRE  Conselheiro-relator

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 Consulta 2010.29.03728-01

Origem: Processo Originário

Assunto: Consulta. Recebimento de honorários. Término do processo.

Consulente: Maria Adelaide Machado Rocha (OAB/MG 11328).

Relator: Conselheiro Federal Maryvaldo Bassal de Freire (RR).

 EMENTA _____/2010/OEP: CONSULTA. CLÁUSULA QUOTA LITIS. POSSIBILIDADE EM HIPÓTESES EXCEPCIONAIS.

 ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos ACORDAM os Conselheiros Federais integrantes do Órgão Especial, por unanimidade, em conhecer da consulta e responde-la, nos termos do voto do relator, o qual integra o julgado.

 Brasília, 21 de junho de 2010.

 Alberto de Paula Machado” Presidente do Órgão Especial

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“HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – RECEBIMENTO DE HONORÁRIOS POR BOLETO BANCÁRIO – POSSIBILIDADE ATENDIDAS AS DISPOSIÇÕES DO ART. 42 DO CED – BOLETO BANCÁRIO PODE SER LEVADO AO BANCO RECEBEDOR DESDE QUE EXPRESSAMENTE AUTORIZADO PELO CLIENTE E EM CASO DE INADIMPLEMENTO VEDADO O SEU PROTESTO – RECEBIMENTO PELO ADVOGADO DE VALORES DEVIDOS AO CLIENTE ATRAVÉS DE EMISSÃO DE BOLETO – POSSIBILIDADE – VEDADA A EMISSÃO DE BOLETO PELO ADVOGADO PARA PRÁTICA ESTRANHA AOS SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. Não há vedação ética na utilização de boletos bancários por advogado para cobrança exclusivamente de serviços advocatícios prestados, sob condição de que essa forma de cobrança seja expressamente prevista no contrato de honorários ou autorizada pelo cliente e sem a discriminação do serviço prestado. Não há vedação ética à emissão de boleto pelo advogado contra terceiro – devedor inadimplente – para recebimento de crédito do cliente ou constituinte, na qualidade de mandatário, desde que devida e expressamente autorizada pelo cliente a prática de tais atos, com a apresentação do respectivo mandato ao devedor, estando ao cliente contas imediatamente. Vedada, neste caso, a emissão de boleto para prática estranha à advocacia. Em ambos os casos, é vedada, ainda, qualquer instrução ao banco recebedor de aplicação de penalidades em caso de inadimplemento contra o devedor, e previsto expressamente no documento a vedação do protesto, sob pena de caracterizar infração á ética. Precedentes: E-3.542/2007; E-3.662/2008 e E-1.794/98.  (TED – OAB/SP – 11/03/2011 Proc. E-3.960/2010 – v.m., em 17/03/2011, do parecer e ementa da Rel. Dra. CÉLIA MARIA NICOLAU RODRIGUES, com declaração de voto parcialmente divergente do julgador Dr. Cláudio Felippe Zalaf – Rev. Dr. Zanon De Paula Barros – Presidente Dr. Carlos José Santos Da Silva)”.

“HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – MODALIDADE “QUOTA LITIS” – FIXAÇÃO DE VALOR COMO GARANTIA MÍNIMA – IMPOSSIBILIDADE. Nos casos em que a contratação dos honorários for “quota litis” ou “ad exitum”, o advogado assume o risco do recebimento de honorários se houver vantagem; perdendo tudo, inclusive o trabalho, se infrutífera a demanda. O profissional deve ter atenção para que as suas vantagens, inclusive os honorários de sucumbência fixados em sentença, no caso de ganho da causa, jamais sejam superiores ao que venha a receber seu constituinte ou cliente. No entanto, nada impede que o profissional celebre contrato de honorários por um valor fixo ou misto, relegando o pagamento do valor para o final da demanda, independente de êxito. Precedente: Proc. E-3.931/2010. (TED – OAB/SP – 11/03/2011 – Proc. E-3.978/2011 – v.u., em 17/03/2011, do parecer e ementa da Rel. Dra. Célia Maria Nicolau Rodrigues – Rev. Dr. Guilherme Florindo Figueiredo – Presidente Dr. Carlos José Santos Da Silva)”.

“HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – RECEBIMENTO E PARTILHA DE HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA – ADVOGADO EMPREGADO E HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA – ADVOGADO DE SINDICATO. Nos casos de substabelecimento sem reservas de poderes e sem ressalva dos honorários, cabe ao advogado em exercício efetuar o levantamento dos honorários de sucumbência e depois, atento ao que ficou combinado ou ajustado com o colega substabelecente, com ele dividir os honorários. Não há padrões métricos e nem numéricos para se fixar o percentual que cabe ao advogado que conduz determinado processo até certa altura processual. O que se pode usar são os conceitos da ficção lógica levando-se em conta o trabalho realizado, o tempo de duração e a participação no processo, a quantidade e qualidade das peças feitas com a sua importância para o deslinde da questão. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado. Nas causas em que for parte o empregador, ou pessoa por este representada, os honorários de sucumbência são devidos aos advogados empregados. Tratando-se de advogado empregado de sociedade de advogados os honorários de sucumbência são partilhados entre ele e a empregadora, na forma estabelecida em acordo. Exegese dos artigos 21. 23 e 24 do EOAB. O departamento jurídico e o advogado de sindicato devem limitar-se à defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, abstendo-se de atuar em temas de caráter particular dos associados. Exegese dos artigos 8º, III, da CF, 513 e 514 da CLT, 7º do CED, e 34, II, do EAOAB. (TED – OAB/SP – 11/03/2011 – Proc. E- 3.981/2011 – v.u., em 17/03/2011, do parecer e ementa do Rel. Dr. Luiz Antonio Gambelli – Rev. Dr. Cláudio Felippe Zalaf – Presidente Dr. Carlos José Santos Da Silva)”.

“HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – HIPÓTESE DE REVOGAÇÃO DE MANDATO OU RENÚNCIA – ACERTO DE HONORÁRIOS – EXISTÊNCIA DE ESTIPULAÇÃO CONTRATUAL EXPRESSA – PROCESSO JUDICIAL EM CURSO – APLICAÇÃO DO CRITÉRIO DA PROPORCIONALIDADE. A revogação do mandato por vontade do cliente não o desobriga do pagamento das verbas honorárias contratadas (artigo 14 do CED). Da mesma forma, diante de solicitação para que o advogado renuncie, deverá este fazê-lo a teor do previsto no art. 16 do CED, o que também não inibe o recebimento dos honorários devidos. Havendo contrato escrito de honorários, é facultado ao advogado valer-se do disposto no artigo 22, § 4º do EAOAB, de fazer juntar aos autos o seu contrato de honorários antes de expedir-se o mandado de levantamento ou precatório. Na hipótese de o processo ainda encontrar-se em curso, aplica-se, salvo disposição contratual diversa, o critério da proporcionalidade no pagamento dos honorários, como disposto no artigo 22, § 3º do EAOAB e item 4 da Tabela de Honorários desta Seccional, qual seja: um terço no início dos trabalhos, outro terço até a decisão de primeiro grau e o restante no final, valores estes que serão atualizados monetariamente. De resto, descabe a esta Turma Deontológica, a solução de pendências entre advogados e clientes, que devem recorrer ao arbitramento judicial ou extrajudicial, resguardado o sigilo profissional. Precedente: E- 3.548/07. (TED – OAB/SP – 11/03/2011  – Proc. E-3.983/2011 – v.u., em 17/03/2011, do parecer e ementa do Rel. Dr. Luiz Francisco Torquato Avolio – Rev. Dra. Célia Maria Nicolau Rodrigues – Presidente Dr. Carlos José Santos Da Silva)”.

“HONORÁRIOS – CONTRATO ESCRITO COM PREVISÃO DOS POSSÍVEIS DESDOBRAMENTOS DO FEITO – RECOMENDAÇÃO – VALOR RAZOÁVEL SEGUNDO A TABELA DE HONORÁRIOS DA OAB – INEXISTÊNCIA DE FALTA ÉTICA – CONFIANÇA ENTRE ADVOGADO E CLIENTE – QUEBRA – RENÚNCIA AO MANDATO – RECOMENDAÇÃO. Como expresso no art. 35 do Código de Ética e Disciplina da OAB, o contrato de honorários deve sempre ser escrito e prever as eventuais majorações decorrentes do aumento de atos judiciais que advierem como necessários. A cobrança de honorários contratada, no contrato original e seus eventuais aditamentos, dentro de parâmetros razoáveis segundo a Tabela de Honorários da OAB-SP, exclui a existência de falta ética. Quebrada a confiança entre cliente e advogado, deve este renunciar ao mandato, independentemente de quem tenha partido o ato que levou à quebra da confiança. (TED – OAB/SP – 11/03/2011 – E-3.984/2011 – em 17/03/2011 por v.m., rejeitada a preliminar de não conhecimento; quanto ao mérito – v.m., do parecer e ementa Rel. Dr. Zanon De Paula Barros – Rev. Dr. Guilherme Florindo Figueiredo – Presidente Dr. Carlos José Santos Da Silva)”.

“HONORÁRIOS ADVOCATICIOS – ADVOGADO EMPREGADO DE EMPRESA – PATROCÍNIO DE AÇÃO EM PROL DO EMPREGADOR – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO DE ADVOGADOS QUE COMPÕEM CORPO JURÍDICO PRÓPRIO – DIREITO À PARTILHA DA VERBA ENTRE OS ADVOGADOS QUE ATUARAM NO PROCESSO – ART. 21 DO EOAB – INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO COM O SALÁRIO – PROPORCIONALIDADE DEVIDA, EM FACE DO TRABALHO EFETIVAMENTE PRESTADO – ART. 14 DO CED – NECESSIDADE DE AVALIAÇÃO JUDICIAL – ADVOGADO EMPREGADO DE SOCIEDADE DE ADVOGADOS OU ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA – REGRAS PRÓPRIAS – ART. 21, § ÚNICO DO EOAB E DECISÃO NA ADIN N º 1194-4 do STF. Os honorários de sucumbência são aqueles que decorrem diretamente do sucesso que o trabalho levado a efeito pelo advogado proporcionou ao seu cliente em juízo. Eles derivam diretamente do processo judicial e têm suas regras gravadas nos artigos 20 e seguintes do CPC. A verba honorária sucumbencial é direito do advogado empregado e não se confunde com seu salário, já que decorre do exercício do mandato judicial. A honorária sucumbencial é devida ao advogado empregado que efetivamente atuou no processo, independentemente de seu contrato de trabalho já ter sido extinto, calculada proporcionalmente ao trabalho realizado. Inteligência dos art. 21 do EOAB, e 14 do CED. Os advogados empregados de sociedades de advogados e escritórios de advocacia são regidos por regras próprias, devendo observar o disposto no parágrafo único do art. 21 do EOAB e na decisão da ADIn n° 1194-4, do STF. Não cabe a este Tribunal fixar a proporcionalidade da verba honorária, tendo em vista a necessidade de avaliação do efetivo trabalho prestado por cada advogado atuante no processo e que, portanto, tem esse direito, obedecido o disposto pelo art. 14 do CED. (TED – OAB/SP – 11/03/2011 – Proc. E-3.985/2011 – v.m., em 17/03/2011, do parecer e ementa do Rel. Dr. JOSÉ EDUARDO HADDAD – Rev. Dr. Fábio Plantulli – Presidente Dr. Carlos José Santos Da Silva)”.

 

JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS

“PROCESSUAL CIVIL. ARTIGOS 165, 458, INCISOS II E III, 515 E 535, INCISO II, DO CPC. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. PROCURADOR AUTÁRQUICO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PATRIMÔNIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INAPLICABILIDADE DO ART. 21 DO ESTATUTO DA OAB. ART. 4º DA LEI N. 9527/97. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REEXAME DE PROVA. SÚMULA Nº 07/STJ. I – Quanto à alegada violação aos artigos 165, 458, incisos II e III, 515 e 535, inciso II, do CPC, tenho que não merece guarida a tese defendida pelo recorrente, eis que o Tribunal a quo, ao apreciar a demanda, manifestou-se sobre todas as questões pertinentes à litis contestatio, fundamentando seu proceder de acordo com os fatos apresentados e com a interpretação dos regramentos legais que entendeu aplicáveis, demonstrando as razões de seu convencimento. II – No que tange à possibilidade de que os procuradores da Fazenda Nacional percebam as verbas sucumbenciais nos processos em que atuam, a jurisprudência desta é no sentido de que se o advogado atua como servidor público não faz jus à referida verba. Precedentes: AgRg no Ag 706.601/DF, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJ de 02.05.2006; REsp 623038/MG, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ de 19.12.2005 e REsp 147221/RS, Rel. Min. MILTON LUIZ PEREIRA, DJ de 11.06.2001. III – Honorários advocatícios fixados segundo critérios de eqüidade (parágrafos 3º e 4º do artigo 20 do CPC) não podem ser reapreciados, em sede de recurso especial, eis que importa em investigação no campo probatório, incidindo, no caso, o enunciado sumular nº 07 deste STJ. Precedentes: REsp nº 891.503/RJ, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 16.03.2007; REsp nº 871.310/RS, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJ de 07.11.2006 e EAREsp nº 370.815/SC, Relator Min.FERNANDO GONÇALVES, DJ de 01/09/2003. IV – Recurso especial improvido.” (REsp 1008008/SC, Rel. Ministro  FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/02/2008, DJe 28/04/2008)

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARTIGOS. 458, INCISO II, E 535, INCISOS I E II, DO CPC. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. ALÍNEA B. LEI DISTRITAL N.º 2.775/2001. SÚMULA Nº 280 DO STF. ART. 4° DA LEI N° 9.527/97. PROCURADOR AUTÁRQUICO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DESTINADOS À FAZENDA PÚBLICA DECISÃO AGRAVADA MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. O acórdão vergastado não padece da argüída omissão. Todas as questões relevantes para a apreciação e o julgamento do recurso foram analisadas pelo Tribunal a quo, não havendo qualquer vício a ser sanado. 2. Restringindo-se o Agravante a manifestar sua irresignação com a decisão agravada, sem apresentar fundamento apto a ensejar a sua modificação, impõe-se o desprovimento do recurso. 3. Os Procuradores da Fazenda que estejam no patrocínio da causa, não fazem jus aos honorários de sucumbência, os quais não lhe pertencem, mas à própria Administração Pública. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag 706.601/DF, Rel. Ministra  LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2006, DJ 02/05/2006 p. 372)

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – SUCUMBÊNCIA – NATUREZA ALIMENTAR. – Os honorários advocatícios relativos às condenações por sucumbência têm natureza alimentícia. Eventual dúvida existente sobre essa assertiva desapareceu com o advento da Lei 11.033⁄04, cujo Art. 19, I, refere-se a “créditos alimentares, inclusive alimentícios.”

Do voto do Relator, consta:  “(…) 4. O Supremo Tribunal Federal, em recente decisão, reconheceu a natureza alimentar dos honorários pertencentes ao profissional advogado, independentemente de serem originados em relação contratual ou em sucumbência judicial, nestes termos:

‘CRÉDITO DE NATUREZA ALIMENTÍCIA – ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. A definição contida no § 1-A do artigo 100 da Constituição Federal, de crédito de natureza alimentícia, não é exaustiva.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – NATUREZA – EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA. Conforme o disposto nos artigos 22 e 23 da Lei nº 8.906⁄94, os honorários advocatícios incluídos na condenação pertencem ao advogado, consubstanciando prestação alimentícia cuja satisfação pela Fazenda ocorre via precatório, observada ordem especial restrita aos créditos de natureza alimentícia, ficando afastado o parcelamento previsto no artigo 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, presente a Emenda Constitucional nº 30, de 2000. Precedentes: Recurso Extraordinário nº 146.318-0⁄SP, Segunda Turma, relator ministro Carlos Velloso, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 4 de abril de 1997, e Recurso Extraordinário nº 170.220-6⁄SP, Segunda Turma, por mim relatado, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 7 de agosto de 1998” (RE nº 470407⁄DF, DJ de 13⁄10⁄2006, Rel. Min. Marco Aurélio)”.

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CAPÍTULO VII

 

Das Incompatibilidades e Impedimentos

 

        Art. 27. A incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia.

 

        Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

 

        I – chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais;

 

        II – membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta; (Vide ADIN 1127-8)

 

        III – ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;

 

        IV – ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro;

 

        V – ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza;

 

        VI – militares de qualquer natureza, na ativa;

 

        VII – ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais;

 

        VIII – ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas.

 

  • 1º A incompatibilidade permanece mesmo que o ocupante do cargo ou função deixe de exercê-lo temporariamente.

 

  • 2º Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico.

 

        Art. 29. Os Procuradores Gerais, Advogados Gerais, Defensores Gerais e dirigentes de órgãos jurídicos da Administração Pública direta, indireta e fundacional são exclusivamente legitimados para o exercício da advocacia vinculada à função que exerçam, durante o período da investidura.

 

        Art. 30. São impedidos de exercer a advocacia:

 

        I – os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora;

 

        II – os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público.

 

        Parágrafo único. Não se incluem nas hipóteses do inciso I os docentes dos cursos jurídicos.

 

 

DOS MEUS APONTAMENTOS

 

  1. A própria Lei estatutária conceitua o que sejam incompatibilidade e impedimento para as inscrições nos Quadros da Ordem, assim dizendo a incompatibilidade  é a proibição total para o exercício da advocacia ao passo que impedimento é a proibição parcial para o exercício da advocacia, conforme dispõe a cabeça do art. 27.

12.1.           Com a incompatibilidade o bacharel em Direito não pode ser inscrito na OAB, e se já estiver inscrito, assumindo um cargo incompatível, deverá comunicar à Instituição para ter a inscrição cancelada se passar a exercê-lo em caráter definitivo,  (art. 11, IV) ou ser licenciado se a atividade for  temporária (art. 12, II).

Compreende-se como atividade incompatível, que gera impedimento total para o exercício da advocatura, como, por exemplo: magistrados, com exceção dos juizes eleitorais, que originariamente pela Lei era incompatível, contudo o STF, pela ADIN 1.127-8, entendeu não estarem abrangidos pela incompatibilidade, assim como os seus suplentes.  No caso do exercício definitivo da atividade incompatível a inscrição é cancelada, e quando deixar o exercício, se pretender se inscrever novamente, receberá novo número, com a perda da numeração anterior.           Neste ponto, este autor entende, como exposto no item 8.11,  que se o interessado tivesse sido inscrito na vigência da Lei nº 4.215/1963, que estabelecia no art. 62 ser imutável o número de inscrição, tem inegável direito a recuperar o antigo número na medida que incorporou esse direito ao seu patrimônio jurídico sem embargo de ter cancelada a inscrição mesmo dentro da vigência desta norma ora vigente, em respeito ao princípio do efeito diferido que assegura a aplicação da lei anterior a fatos atuais, mesmo que essa lei já tenha sido revogada.

Pode-se mais citar como casos exemplares de incompatibilidade as seguintes atividades e cargos: Presidente da República, Governador do Estado, Prefeito e seus vices; Membros da Mesa do Poder Legislativo; Membros do Ministério Público e dos Tribunais e Conselhos de Contas; Funcionário Público com cargo ou função de direção;  Funcionários do Poder Judiciário, Cartório de Notas e Registros; Atividade policial (direta ou indireta), civil/militar, federal/estadual/municipal;  o perito criminal e o médico legista; Militares  (Marinha, Exército ou Aeronáutica), na ativa; ocupantes de cargos/funções que tenham competência Lançar, Arrecadar ou Fiscalizar Tributos e Contribuições Parafiscais;
Diretor e gerente de instituição financeira pública ou privada.

12.2.1.                  Há  casos de incompatibilidade para o exercício da advocatura fora das atribuições do cargo ou função em que se achem investidos, que são os citados no art. 29, caput Procuradores Gerais, Advogados Gerais, Defensores Gerais e dirigentes de órgãos jurídicos da Administração Pública direta, indireta e fundacional – que, por constituir excepcionalidade à incompatibilidade absoluta, a que  se convencionou denominar de incompatibilidade   excepcionada,  não é de se admitir a sua extensão a outros cargos e funções fora da órbita  do rol  taxativamente descrito.

 12.1.2.                  Na incompatibilidade superveniente ocorre a desconstituição administrativa da inscrição com o  cancelamento do ato que o deferiu, voltando-se ao status quo ante ao momento de sua concessão.

12.2.           Por sua vez, a inscrição com o  impedimento se dá quando o advogado exerce função ou cargo na administração pública que não o enquadre na incompatibilidade acima exposta, sendo que neste caso,  pode advogar contanto que não o faça contra a Fazenda Pública que o remunere, por exemplo, o servidor público municipal não pode patrocinar causas contra a Municipalidade que paga os seus vencimentos; o mesmo com o servidor federal; o de economia mista, e quejandos, sendo esta a única restrição que suporta o inscrito. É interessante averbar que no antigo Estatuto, Lei nº 4.215/63, a limitação em apreço não se restringia à Fazenda Pública que remunerava o servidor e sim não podia advogar contra qualquer Administração  Pública, donde a vigorante legislação se mostra mais consentânea com uma norma restritiva de direitos na medida em que em se tratando de restrição de direitos deve ser sempre minimizada em sua interpretação, e aplicação.

12.2.1.                  Ao contrário da incompatibilidade, o impedimento superveniente não causa a desconstituição do ato de inscrição e sim somente  sofre algumas restrições, como exposto.

12.3.           No que tange ao impedimento, alguns entendem que o advogado assim subsumido em sua inscrição estaria até impedido de advogar em favor da entidade a que esteja vinculado contra outro ente da mesma natureza pública, assim: advogado servidor do Município “A” não pode patrociná-lo contra uma sociedade de economia mista ou empresa pública do próprio Município “A”, e assim por diante. Em nosso entendimento, em que pese as opiniões em contrário, a mens legis  do art. 30 não tem essa pretendida extensão já que, por sua própria natureza restritiva, não pode e nem deve ir além do que estabelece o referido dispositivo em seu inciso I, quando diz advogar contra (…), sendo que o inciso II é que fala expressamente em   advogarcontra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público” para os inscritos que sejam membros do Poder Legislativo, mas que não ocupem cargos da Mesa Diretora, pois estes não são apenas impedidos, mas sim incompatíveis para o exercício da advocacia enquanto exerçam tais atividades.

 12.3.1.                  Diante do estatuído nos arts. 29 e 30,  há duas modalidades de impedimento, a saber:

  1. a) abrangente: o advogado não está impedido nas hipóteses descritas na lei, estando consequentemente impedido de advogar em quaisquer outras hipóteses, ou seja, é mais abrangente na medida em que se trata de norma aberta por não estarem descritas na lei as hipóteses vedadas, como se dá com os procuradores gerais, defensores gerais, e quejandos (art.29). (REVER)
  2. b) específica: quando  o inscrito somente está impedido  de atuar na hipótese prevista na lei, podendo exercer a advocatura em todas as demais hipóteses. Não se admite alargar o impedimento por ser tratar de norma fechada, ou seja, a lei tipifica a hipótese do impedimento, assim o fazendo, por exemplo, com os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora; com os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público.  (art. 30). 

12.4.           Destaque-se que, tanto no impedimento quanto na incompatibilidade, a restrição inclui até mesmo a advocacia em causa própria, sendo que neste ponto este autor também entende que a matéria merece ser revista, ou mesmo ser interpretada com temperamento na medida em que essa restrição da advocacia em causa própria nos casos do impedimento (não da incompatibilidade, obviamente, pois nesta inexiste inscrição ativa) já que ninguém melhor do que o próprio servidor, que está dentro do contexto funcional em que teve o direito violado, para avaliar as condições da violação em apreço.  Assim,  da forma que dispõe a legislação, caso interpretada literalmente,  pode ensejar o engodo legal do servidor constituir um advogado de fora (do contexto funcional) para representá-lo quando a realidade tem mostrado que a outorga do mandato é pura fantasia para contornar o óbice legal, não sendo incomum ele próprio  elaborar a petição para o seu patrono apenas assiná-la.

 12.5.           Podem ser citados como casos exemplares de impedimentos: parlamentares dos três níveis federativos, que não podem advogar contra ou a favor do Poder Público em todos os níveis federativos; juízes eleitorais e seus suplentes, que só não podem advogar contra ou a favor dos tribunais a que pertençam; servidores públicos da administração direta e indireta; professores de faculdades públicas;

12.6.           O Estatuto vigente, mui acertadamente, delega aos Conselhos Estaduais a avaliação daqueles que exerçam chefias  em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público que o possam tornar incompatíveis ou impedidos, dependendo, pois, do grau de relevância das decisões que sejam cometidas pela função ou cargo que exerçam na hierarquia da administração pública ou privada.      Sem embargo de não ser fácil abstratamente considerar de antemão o que é ou não incompatível ou impedimento, dada à imensa variedade de casos que se enquadrem para essa apreciação, no entender deste autor pode servir de critério de avaliação o grau da decisão que proferir se   tem ou não natureza de ser subordinada à decisão imediatamente superior, independente de recurso do interessado.   Destarte, se a decisão tomada pelo diretor já produzir ou não efeitos imediatos na esfera do administrado é  que deve atribuir o grau de incompatibilidade para a advocatura, ou apenas a restrição de impedimento.  Portanto, agiu certo o legislador estatutário a delegação em causa, porque, mais do que nunca, cada caso é um caso em se tratando de poder de decisão, de que fala o  § 2º, do art. 28, já que não se podia generalizar antecipadamente o grau de restrição, sob pena de cometimento de injustiças.

12.7.           Averbe-se  que a aposentação do servidor público faz cessar por completo a incompatibilidade e o impedimento a que estiver submetido.

12.8.           Diz a Lei no parágrafo único do art. 4º,  que os atos praticados em testilhas com os seus enunciados são nulos de pleno direito, no entanto, deve-se  avaliar o grau de prejuízo, em cada caso, que o exercício da advocatura por advogado impedido ou incompatível causou ao patrocinado quando vier a ser descoberta a ilegalidade do exercício, podendo mencionar-se, como caso exemplar de cometimento de injustiça, a absolvição de  réu em um processo-crime, cujo patrono esteja impedido ou incompatível para tanto. Considerar nulo  ab ovo o processo para realizar todo o iter procedimental com o patrocínio de um advogado regularmente inscrito certamente não será a melhor solução somente para atender à letra fria da lei. Deste modo, por igual, cada caso é um caso,  donde deve o dispositivo ser aplicado moduladamente.

JURISPRUDÊNCIA  DA  OAB

CONSELHO FEDERAL: 1. Magistrado em disponibilidade do art. 28, II, do Estatuto. 2. 0 magistrado em disponibilidade não está inativo e, portanto, é membro do Poder Judiciário. 3. Interpretação do art. 45, II, da Loman c/c art. 3º da Lei nº 8.112. 4. 0 magistrado em disponibilidade não pode inscrever-se, por ser incompatível. 5. Inexistência de incompatibilidade com o printípio constitucional da liberdade ao trabalho, porquanto o disponível continua a perceber vencimentos (Loman, art. 45, II). (Proc. nº 3/95/OE, Rel. Roberto Ferreira Rosas, j. 8.5.95, v.u., D.J. de 24.5.95, p. 14.966).

CONSELHO FEDERAL: Ementa 45/2003/OEP. Auditor Fiscal – Atribuições Previstas em Lei – Incompatibilidade para o exercício da Advocacia. – O Auditor Fiscal ocupa cargo público de atividade-fim na área tributária. Dentre suas atribuições estão a de inspeção, controle e execução de trabalhos de administração tributária, executar a revisão físico-contábil; fiscalizar as receitas estaduais; constituir privativamente créditos tributários através de lançamentos ex officio com lavratura de auto de infração (Lei Estadual 4.794/88), portanto, misteres incompatíveis com a atividade advocatícia, a teor do disposto no art. 28, VII, do EAOAB. – O afastamento temporário não faz extinguir a incompatibilidade. Se permanece ocupando, em situação permanente, cargo incompatível com a advocacia, a incompatibilidade persiste, ainda que eventual e temporariamente não exercendo as respectivas funções. Recurso improvido. (Recurso 0008/2003/OEP-BA. Relator: Conselheiro José Brito de Souza (MA), julgamento: 13.10.2003, por unanimidade, DJ 18.11.2003, p. 456, S1);

CONSELHO FEDERAL: Ementa 055/2003/PCA. Servidor do Poder Judiciário Licenciado dele não se desvincula, permanecendo incompatível com o exercício da advocacia (art. 28, IV do EOAB), mesmo quando passa a exercer junto a outro poder cargo que apenas o tornaria impedido de advogar (art. 31, I do EAOAB). Recurso que se conhece, para negar provimento, mantida a decisão recorrida. (Recurso nº 0302/2003/PCA-SP. Relator: Conselheiro Edson Ulisses de Melo (SE), julgamento: 13.10.2003, por unanimidade, DJ 22.10.2003, p. 651, S1);

CONSELHO FEDERAL: A cessão de Analista Judiciário para a Advocacia Geral da União não elide a incompatibilidade, inerente ao cargo de origem, para o exercício da advocacia. Recurso improvido.  (Proc. 005.232/98/PCA-SC, Rel. José Paiva de S. Filho, j. 10.8.98, DJ 29.9.98, p. 262).

CONSELHO FEDERAL: Ementa 004/2001/PCA-  O exercício do cargo de Vice – Prefeito é incompatível com a advocacia, “ex vi” do art. 28, inciso I, do EOAB. Desistência de recurso voluntário  homologada. (Recurso nº 5.536/2001/PCA-CE. Relatora: Conselheira Omara Gusmão de Oliveira, julgamento: 12.03.2001, por unanimidade, DJ 02.04.2001, p. 381, S1e);

CONSELHO FEDERAL: Ementa 06/2001/OEP. A advocacia, mesmo em causa própria, é incompatível com a atividade de Vice-Prefeito, conforme art. 28, inciso I, do Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei 8.906/94). (Processo 321/2001/OEP. Relator: Conselheiro José Carlos Sousa Silva (MA), julgamento: 09.04.2001, por unanimidade, DJ 01.06.2001, p. 626, S1e).

 CONSELHO FEDERAL: Ementa 001/2003/PCA. Cargo de Chefia – Poder sobre subordinados, não afetando direitos e obrigações de terceiros. Aplicação da Regra do § 2º do art. 28 da Lei 8.906/94 do caso concreto – Provimento do Recurso – Inscrição concedida com impedimentos. (Recurso nº 0292/2002/PCA-SP. Relator: Conselheiro Aristófanes Bezerra de Castro Filho (AM). Pedido de Vista: Conselheiro Edgard Luiz Cavalcanti de Albuquerque (PR), julgamento: 10.02.2003, por maioria, DJ 14.02.2003, p. 706, S1);

CONSELHO FEDERAL: Ementa 029/2002/PCA. Assessor Especial de Controle Interno. Prefeitura Municipal de Itu. Lei Municipal nº 3.710, de 10.02.95. Inexistência da incompatibilidade prescrita no art. 28, III do EAOAB. Impedimento. Não há incompatibilidade entre as atribuições do cargo de Assessor Especial de Controle Interno da Prefeitura de Itu que não detém poder de decisão relevante sobre interesses de terceiros e o exercício da advocacia. Hipótese que caracteriza impedimento, na forma prevista no art. 30, I, da Lei nº 8.906/94. (Recurso nº 0033/2002/PCA-SP. Relator: Conselheira Ana Maria Morais (GO). Pedido de Vista: Conselheiro João Otávio de Noronha (MG), julgamento: 22.04.2002, por maioria, DJ 24.05.2002, p. 344, S1).   

CONSELHO FEDERAL: Ementa 012/2004/PCA. Recurso. Investidura em cargo público de provimento efetivo que seja incompatível com a advocacia (analista judiciário). Cancelamento da inscrição. Inteligência do disposto no art. 11, inc. IV do EAOAB. Pelo improvimento. (Recurso 0026/2004/PCA-BA. Relator: Conselheiro Ronald Cardoso Alexandrino (RJ). Relator p/ acórdão: Conselheiro Marcelo Henrique Brabo Magalhães (AL), julgamento: 05.04.2004, por maioria, DJ 27.05.2004, p. 595, S1)

CONSELHO FEDERAL: O cargo de auxiliar judiciário incompatibiliza o seu ocupante para o exercício da advocacia, mesmo na simples condição de estagiário.  (Proc. 5.314/98/PCA-RJ, Rel. José Paiva de Souza Filho (AM), Ementa 011/99/PCA, julgamento: 08.02.99, por unanimidade, DJ 17.02.99, p. 198, S1);

 CONSELHO FEDERAL: Inscrição no quadro de estagiário – Ocupante de cargo de Oficial de Justiça Avaliador. Sua vinculação direta com órgão do Poder Judiciário – Manifesta incompatibilidade de seu titular para o exercício da advocacia – Aplicabilidade do inciso IV, do art. 28 e parágrafo 3º, do art. 9º, todos do Estatuto da Advocacia da OAB – Cancelamento da inscrição. Recurso conhecido e provido – Permitida a freqüência em estágio ministrado pela instituição de ensino a título de aprendizagem da prática jurídica. (Proc. 005.122/97/PCA-RJ, Rel. Airton Cordeiro, j. 08.12.97, DJ 13.01.98, p. 26/27).

CONSELHO FEDERAL: Técnico judiciário do tribunal regional do trabalho da 9a Região – Ocupante do cargo de diretor da Junta de Conciliação e Julgamento – DAS 101.5. Incompatibilidade. Proibição da advocacia em face do art. 28, IV do EOAB. Indeferimento da inscrição originária perante a OAB/PR.  (Proc. 005.039/97/PCA – PR, Rel. Elena Natch Fortes, j. 14.4.97, DJ 30.6.97, p. 31287).

CONSELHO FEDERAL: Dentista. Função exercida no Poder Judiciário. Condições de serventuário da Justiça tanto sob a égide do atual como do anterior Estatuto. Incompatibilidade. (Proc. nº 4.571/94/PC, Rel. Carmelino de Arruda Rezende, j. 17.10.94, v.u., D.J. de 23.11.94, p. 32.138).

CONSELHO FEDERAL: Atendente judiciário concursado. Membro efetivo de órgão judiciário. Impedimento. Inteligência do art. 28, II, da Lei 8.906 de 04 de julho de 1994, onde estabelece que os membros do Judiciário são incompatibilizados com o exercício da advocacia, mesmo em causa própria. Ocupando cargo ou função em caráter definitivo, aplica-se a hipótese do art. 11, IV do Estatuto dos Advogados do Brasil. Cancelamento da inscrição.  (Proc. 005.143/97/PCA-BA, Rel. Aristóteles Atheniense, j. 08.12.97, DJ 02.01.98, p. 23);

CONSELHO FEDERAL – “Ementa 013/2002/PCA. Inscrição Principal – Bacharel que presta serviços em órgãos de natureza policial, seja de forma direta ou indireta, exerce função incompatível com a advocacia nos exatos Termos do inciso IV do artigo 28 do EOAB. (Recurso nº 5.611/2001/PCA-MS. Relator: Conselheiro Orquinézio de Oliveira (RJ). Pedido de Vista: Conselheiro Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira (DF). Relatora p/ o acórdão: Conselheira Ana Maria Morais (GO), julgamento: 18.03.2002, por maioria, DJ 03.04.2002, p. 508, S1).”

 CONSELHO FEDERAL: Ementa 003/2004/PCA. INSCRIÇÃO DE BACHAREL OCUPANTE DO CARGO DE TÉCNICO ADMINISTRATIVO LOTADO EM PENITENCIÁRIA ESTADUAL. INCOMPATIBILIDADE. O servidor lotado em penitenciária estadual, ainda que ocupante do cargo de técnico administrativo, exerce atividade de natureza policial, incorrendo na incompatibilidade prevista no art. 28, V, da Lei nº 8.906/94. Recurso improvido. (Recurso nº 0527/2003/PCA-PR. Relator: Conselheiro Antônio Cezar Alves Ferreira (CE), julgamento: 08.03.2004, por unanimidade, DJ 15.03.2004, p. 573, S1);

 CONSELHO FEDERAL: Ementa 15/2002/OEP. A atividade de Despachante Policial, ou mesmo aquele de simples Despachante junto aos DETRANs dos Estados Brasileiros, é incompatível com a advocacia, segundo prescreve o artigo 28, inciso V, da Lei 8.906/94 e das disposições do Provimento 62/88, que se encontra em vi-gor. (Consulta 0009/2002/OEP-MG. Relator: Conselheiro Federal Afeife Mohamad Hajj (MS), julgamento: 12.08.2002, por unanimidade, DJ 06.09.2002, p. 617, S1);

CONSELHO FEDERAL: Ementa 013/2002/PCA. Inscrição Principal – Bacharel que presta serviços em órgãos de natureza policial, seja de forma direta ou indireta, exerce função incompatível com a advocacia nos exatos Termos do inciso IV do artigo 28 do EOAB. (Recurso nº 5.611/2001/PCA-MS. Relator: Conselheiro Orquinézio de Oliveira (RJ). Pedido de Vista: Conselheiro Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira (DF). Relatora p/ o acórdão: Conselheira Ana Maria Morais (GO), julgamento: 18.03.2002, por maioria, DJ 03.04.2002, p. 508, S1);

CONSELHO FEDERAL: Ementa 035/2001/PCA. ESTAGIÁRIO. INS-CRIÇÃO. GUARDA MUNICIPAL. IN-COMPATIBILIDADE. Para a inscrição como estagiário nos Quadros da OAB a lei impõe os mesmos requisitos exigidos para a inscrição como advogado, exceto a prova de graduação em direito e o Exame de Ordem. Constitui causa de incompatibilidade com a advocacia o exercício de atividade relacionada, direta ou indiretamente, com cargo ou função policial. Recurso conheci-do e provido para reformar a decisão do Conselho Pleno da Seccional da OAB/RJ que deferiu, por maioria, inscrição de estagiário, a ocupante de cargo de Guarda Municipal. (Recurso nº 5.551/2001/PCA-RJ. Relator: Conselheiro Marcos Bernardes de Mello (AL), julgamento: 10.09.2001, por unanimidade, DJ 18.09.2001, p. 720, S1).

CONSELHO FEDERAL: Militar da ativa. Incompatibilidade. Taifeiro do Exército. Inclusão no efetivo da corporação militar. Condição de militar. Estando na ativa, incidência da incompatibilidade prevista no artigo 28, inciso VI, da Lei 8.906/94 – EAOAB. Recurso conhecido e provido.  (Proc. 005.243/98/PCA-RJ, Rel. Fides Angélica de C.V.M. Ommati, j. 14.9.98, DJ. 29.9.98, p. 263);

CONSELHO FEDERAL: Inscrição. Estagiário. Militar da ativa. Incompatibilidade. O ocupante de cargo ou função incompatível com a advocacia não pode inscrever-se na OAB, como estagiário, a teor do art. 9º, parágrafo 3º da Lei nº 8.906/94. A inscrição na OAB não é requisito para aprendizagem das atividades de estágio dos cursos jurídicos mas para participação em conjunto com o advogado em atividades deste (Recurso nº 4.961/96/PCA, Relator Cons. Paulo Luiz Neto Lôbo, in Boletim Especial do Conselho Federal, ano II, nº 9, abril/maio/97, 5). Entendimento iterativo. (Proc. 005.177/97/PCA-RJ, Rel. Oswaldo José P.Horn, j. 09.3.98, DJ 24.03.98, p. 120) Similares: – Proc. 005.178/97/PCA-RJ, Rel. Marcelo Guimarães da Rocha e Silva, j. 09.3.98, DJ 27.4.98, p. 303 – Proc. 005.227/98/PCA-RJ, Rel. Edson Ulisses de Melo, j. 07.12.98, DJ 15.12.98, p. 180.

CONSELHO FEDERAL: Incompatibilidade. 1 – Servidores da Receita Federal. Alteração das denominações dos cargos (atualmente – Auditor Fiscal e Técnico, ambos da Receita Federal). 2 – Interpretação do DL 2225/85; MP 1915 e MP 1971-14. 3 – Atribuições: lançamento do crédito tributário. Incompatibilidade. (Estatuto – art. 28).  (Proc. 294/2000/OEP, Rel. Roberto Rosas (AC), Ementa 023/2000/OEP, julgamento: 04.09.2000, por unanimidade, DJ 23.10.2000, p. 329, S1e). Entendendo que o técnico é apenas impedido na forma do art. 30, inciso I, do Estatuto da Advocacia:

 CONSELHO FEDERAL: O ocupante de cargo de Técnico do Tesouro Nacional de nível médio, não está incompatibilizado para o exercício da advocacia, pois sua atividade não é de arrecadação, fiscalização e lançamento de tributos. Impedimento do art. 30, i da lei 8.906/94. Improvimento do recurso.  (Proc. 005.151/97/PCA-SP, Rel. Elena Natch Fortes, j. 08.12.97, DJ 19.5.98, p. 288) Similar: – Proc. 005.149/97/PCA-GO, Rel. Elena Natch Fortes, j. 12.12.97, DJ27.4.98, p. 303.

CONSLEHO FEDERAL: Fiscal do Trabalho. Incompatibilidade com o exercício da advocacia. A competência funcional do Fiscal do Trabalho se estende à fiscalização de contribuições parafiscais, tornando o exercício dessa atividade incompatível com a advocacia, na forma preconizada no art. 28, VII, do Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei 8.906, de 04 de julho de 1.994).  (Proc. 5.403/99/PCA-BA, Rel. Jair Baldez Morales (RS), Ementa 149/99/PCA, julgamento: 06.12.99, por unanimidade, DJ 16.12.99, p. 80, S1);

CONSELHO FEDERAL: Fiscal do Trabalho. Incompatibilidade. A competência funcional do Fiscal do Trabalho se estende à fiscalização de contribuições parafiscais, tornando o exercício dessa atividade incompatível com a advocacia, na forma preconizada no artigo 28, VII, do Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei 8.906 de 04 de julho de 1994).  (Proc. 005.116/97/PCA-BA, Rel. Horário Vanderlei N. Pithan, j. 20.10.97, DJ 26.12.97, p. 68248).

CONSELHO FEDERAL: Ementa 019/2002/PCA. AGENTE DE TRIBUTOS ESTADUAIS. ATRIBUIÇÃO DE ARRECADAÇÃO DE TRIBUTOS. INCOMPATIBILIDADE. O cargo de Agente de Tributos Estaduais, tendo por atribuição arrecadar tributos, insere-se no rol das incompatibilidades previsto no inciso VII do artigo 28 da Lei n.8.906/94 (EAOAB). A omissão do cargo, pelo bacharel, no requerimento de inscrição, torna-a nula, impondo-se a instauração do processo de cancelamento a partir do conhecimento, pela Seccional. O regime de incompatibilidades e impedimentos não atenta contra a liberdade de trabalho, constitucionalmente assegurada, mas se impõe em razão do interesse público, consoante entendimento da OAB e dos órgãos judiciários. Recurso conhecido mas improvido. (Recurso nº  5.619/2001/PCA-BA. Conselheira. Fides Angélica de C. V. M. Ommati (PI), julgamento: 18.03.2002, por unanimidade, DJ 10.05.2002, p. 715, S1)

CONSELHO FEDERAL: Auditor fiscal de município. Incompatibilidade para o exercício da advocacia. A teor do artigo 28, vii, da lei 8.906/94. Recurso improvido.  (Proc. 005.008/96/PC – BA, Rel. Paulo Lopo Saraiva, j. 24.02.97, DJ 26.6.97, p. 30200).

CONSELHO FEDERAL: 1 – Inscrição. A simples denominação de fiscal não acarreta a incompatibilidade. 2 – Exegese do artigo 28, VIII do Estatuto. Somente o fiscal que efetua lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos incide na incompatibilidade. 3 – A fiscalização sem conseqüências tributárias ou punitivas (pelo próprio agente) não está enquadrado na hipótese estatutária.  (Proc. 005.104/97/PCA-RJ, Rel. Roberto F. Rosas, j. 20.10.97, DJ 26.12.97, p. 68248) Similares: – Proc. 005.115/97/PCA-RJ, Rel. Aristóteles Atheniense, j. 20.10.97, DJ 13.01.98, p. 26/27 – Proc. 005.152/97/PCA-RJ, Rel. Horário Vanderlei N. Pithan, j. 08.12.97, DJ 23.12.97, p. 68227 – Proc. 005.238/98/PCA-RJ, Rel. João Otávio de Noronha, j. 19.10.98, DJ 01.12.98, p. 144.

CONSELHO FEDERAL:Fiscal de preços e abastecimento. Fiscal da SUNAB não exerce atribuição de fiscalização ou de lançamento ou de arrecadação de tributos e contribuições parafiscais. Fiscalização de preços e abastecimentos não tem natureza tributária nem é a ela equiparada. Inteligência do art. 28, VII, do Estatuto. (Proc. nº 4.531/94/PC, Rel. Rogério Otávio Ramos, j. 30.3.95, D.J. de 5.4.95, p. 8.596).

 CONSELHO FEDERAL: 1. Inscrição. Servidor Municipal. Agente Fiscal. Atividades Sanitárias. Função sem atuação tributária, apenas de multas em razão do poder de polícia sanitária. 2. A denominação funcional de fiscal não acarreta a incompatibilidade se o servidor não lança, arrecada ou fiscaliza tributos. A tributação de multas não está abrangida pelo disposto no art. 28, VII, do Estatuto.  (Proc. 5.251/98/PCA-SP, Rel. Roberto Ferreira Rosas (AC), Rev. Saul Venancio de Quadros Filho (BA), Ementa 050/99/PCA, julgamento: 17.05.99, por maioria, DJ 25.05.99, p. 90, S1).

CONSELHO FEDERAL: Fiscal do Conselho Regional de Farmácia. Atribuições funcionais não alcançadas pela incompatibilidade (EAOAB), art. 28, VII). Recurso provido, para deferir-se a inscrição, sem restrições. – Reclama provimento recurso interposto de decisão que indefere a inscrição de fiscal do Conselho Regional de Farmácia que não tem competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais.  (Proc. 5.350/99/PCA-MG, Rel. Roberto Dias de Campos (MT), Ementa 095/99/PCA, julgamento: 16.08.99, por unanimidade, DJ 14.10.99, p. 189, S1).

CONSELHO FEDERAL: Servidor municipal. Agente fiscal de serviços públicos. Atividade que não se confunde com a de agente fiscal tributário. Inexistência de incompatibilidade. Recurso improvido. Ao ocupante do cargo de agente fiscal de serviços públicos, cuja atividade não é a de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais, aplica-se apenas o impedimento do inciso I do artigo 30, do EAOAB.  (Proc. 5.469/2000/PCA-RJ, Rel. Roberto Dias de Campos (MT), Ementa 057/2000/PCA, julgamento: 12.06.2000, por unanimidade, DJ 20.06.2000, p. 325, S1e).

CONSELHO FEDERAL: Ementa 007/2004/PCA. Fiscal de Postura Municipal – Atividade limitada e sem poder de efetuar lançamento, arrecadar ou fiscalizar tributos – Incompatibilidade inexistente, mas sim impedimento – As causas de incompatibilidade do art. 28 do EAOAB são de direito estrito, não se admitindo interpretação extensiva para o alcance de outras situações, como a tratada nos autos. Recurso provido por maioria. (Recurso nº 0368/2003/PCA-MG. Relator: Conselheiro Jorge da Silva Fraxe (RR). Redistribuído: Conselheiro Joaquim Pinto Souto Maior (RR). Pedido de vista: Conselheiro Edgard Luiz Cavalcanti de Albuquerque (PR), julgamento: 05.04.2004, por maioria, DJ 27.05.2004, p. 595, S1).

CONSELHO FEDERAL: 1) – Incompatibilidade excepcionada do art. 29 do EAOAB. Não está afetado pela incompatibilidade excepcionada do art. 29, aplicando-se-lhe o art. 30, I, EAOAB, o simples assessor jurídico lotado em Gabinete de Prefeito, sem exercício de cargo de Procurador Geral ou Advogado Geral integrante da estrutura organizacional do Município. 2) – A superveniente exoneração do cargo que gera impedimento, quando ainda não apreciado, em definitivo, o processo de revisão de inscrição, não torna esse processo sem objeto, impondo-se a anotação do impedimento no período do exercício do cargo. 3) – Impedimento do art. 30, I, EAOAB. O impedimento do art. 30, I, não se aplica ao advogado contratado pelo Município, em procedimento licitatório, para prestação de serviços jurídicos, sem cargo e sem vínculo de emprego. 4) – Recurso provido. “ (Proc. 5.398/99/PCA-SC, Rel. João Humberto de Farias Martorelli (PE), Ementa 143/99/PCA, julgamento: 08.11.99, por unanimidade, DJ 16.12.99, p. 79, S1) ;

 

 

CONSELHO FEDERAL Juiz leigo de Juizado Especial. Função privativa de advogado com mais de cinco anos de experiência forense. Impedimento. Inteligência do art. 7º, parágrafo único, da Lei 9.099/95 e do art. 8º do Regulamento Geral EOAB.  O exercício, sem caráter permanente, de funções de juiz leigo em Juizado Especial, por serem privativas de advogado, não gera a incompatibilidade prevista no art. 28, IV, do EOAB, mas, apenas, impedimento para exercer a advocacia na área daqueles juizados. (CF/OAB – Proc. 031/95/OEP, Rel. Marcos Bernardes de Mello, Ementa 07/99/COP, julgamento: 17.05.99, por maioria, DJ 09.06.99, p. 90, S1)

 

 

OAB/SP- Processo nº  E-3.160/05 –IMPEDIMENTO E INCOMPATIBILIDADE – VEREADOR – MEMBRO DA MESA DA ASSEMBLÉIA DA CÂMARA. Se apenas vereador, vogal de corpo legislativo municipal, estará o advogado impedido parcialmente (EAOAB-30) de exercer a advocacia contra ou em prol das pessoas, empresas e entidades enumeradas no inciso II do art. 30, porém, livre, para o exercício da advocacia nas mais situações ou casos, respeitados sempre os limites éticos do CED. Porém, se um vereador for eleito Presidente da Câmara, Corpo Legislativo do Município, ou Membro da Mesa da Assembléia Municipal torna-se respectivamente Presidente e Membro de uma Mesa do Poder Legislativo (Municipal) e, compreensivelmente, transmuda a situação no tocante ao exercício da profissão, para caso de incompatibilidade, vedando-se em absoluto – sem qualquer ressalva ou exceção – exercer a advocacia, enquanto perdurar a situação ou status legislativo, que engendra incompatibilidade (EA-28-I), sem distinção ou exceção a nível ou espécie de poder. Em qualquer poder legislativo dos vários níveis da União, engendra incompatibilidade a advogados que componham a respectiva mesa, inclusive substitutos legais e mesmo que, temporariamente, não exerçam funções. É a lei. É também um fundamento ético por demais visível e facilmente compreensível. Precedentes: E-1349 – E-1680 – E-1744 -E-2083 – E-2439 * Fund. EAOAB – (Art.28-I). V.U., em 19/05/05, do parecer e ementa do Rel. Dr. ERNESTO LOPES RAMOS – Rev. Dr. GUILHERME FLORINDO FIGUEIREDO – Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS


O FONAJE – Fórum Nacional dos Juizados Especiais, ratificando o

posicionamento do Conselho Federal da OAB, em relação aos Juízes Leigos, editou o Enunciado 40 com a seguinte redação:

“O conciliador ou juiz leigo não está incompatibilizado nem impedido de exercer a advocacia, exceto perante o próprio Juizado Especial em que atue ou se pertencer aos quadros do Poder Judiciário”.

 

([1])  Súmula 1 – O exercício das funções da Advocacia Pública, na União, nos Estados, nos Municípios e no Distrito Federal, constitui atividade exclusiva dos advogados públicos efetivos a teor dos artigos 131 e 132 da Constituição Federal de 1988.

Súmula 2 – A independência técnica é prerrogativa inata à advocacia, seja ela pública ou privada. A tentativa de subordinação ou ingerência do Estado na liberdade funcional e independência no livre exercício da função do advogado público constitui violação aos preceitos Constitucionais e garantias insertas no Estatuto da OAB.

Súmula 3 – A Advocacia Pública somente se vincula, direta e exclusivamente, ao órgão jurídico que ela integra, sendo inconstitucional qualquer outro tipo de subordinação.

Súmula 4 – As matérias afetas às atividades funcionais, estruturais e orgânicas da Advocacia Pública devem ser submetidas ao Conselho Superior do respectivo órgão, o qual deve resguardar a representatividade das carreiras e o poder normativo e deliberativo.

Súmula 5 – Os Advogados Públicos são invioláveis no exercício da função. As remoções de ofício devem ser amparadas em requisitos objetivos e prévios, bem como garantir o devido processo legal, a ampla defesa e a motivação do ato.

Súmula 6 – Os Advogados Públicos são invioláveis no exercício da função, não sendo passíveis de responsabilização por suas opiniões técnicas, ressalvada a hipótese de dolo ou fraude.

Súmula 7 – Os Advogados Públicos, no exercício de suas atribuições, não podem ser presos ou responsabilizados pelo descumprimento de decisões judiciais. A responsabilização dos gestores não pode ser confundida com a atividade de representação judicial e extrajudicial do advogado público.

Súmula 8 – Os honorários constituem direito autônomo do advogado, seja ele público ou privado. A apropriação dos valores pagos a título de honorários sucumbenciais como se fosse verba pública pelos Entes Federados configura apropriação indevida.

Súmula 9 – O controle de ponto é incompatível com as atividades do Advogado Público, cuja atividade intelectual exige flexibilidade de horário.

Súmula 10 – Os Advogados Públicos têm os direitos e prerrogativas insertos no Estatuto da OAB.

[2]  Instituições de Direito Civil, volume I, pág. 301, 1996