A obrigatoriedade do exame de alcoolomia

CEAT – CENTRO DE ESTUDOS AVANÇADOS E TREINAMENTO

DR. RICARDO ALVES DA SILVA 

 RESUMO

 O presente trabalho norteia vislumbrar aos leitores um melhor entendimento da matéria, pois procurou aglutinar doutrinas e opiniões dos mais renomados autores, buscando dirimir a dúvida sobre a legalidade ou não do uso do bafômetro no teste de alcoolemia previsto no art. 277 do CTB (Código de Trânsito Brasileiro). Saliente-se que este trabalho fez uma breve introdução ao tema acerca do álcool e o trânsito, a embriaguez ao volante, da legalidade do exame de alcoolemia, da legitimação da recusa de exame de alcoolemia, apresentando nas conclusões finais, o porquê da obrigatoriedade do exame de alcoolemia, porque acredita-se poder contribuir com aqueles que estão preocupados em agir de forma preventiva, zelando pelo maior patrimônio que é a vida. O trabalho foi elaborado com base em obras e artigos dos principais doutrinadores, juristas e estudiosos, sobre a obrigatoriedade do teste de alcoolemia, previsto no art. 277 da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 – Código de Trânsito Brasileiro, tendo por objetivo correlacionar e definir os elementos e pressupostos de validade do ato administrativo na composição do ato punitivo de penalidade de multa por meio de infração de trânsito, ao condutor que se nega a efetuar o exame de alcoolemia. Por tratar-se de matéria polêmica e sem posicionamento definido por tribunais brasileiros, gerando dúvidas no meio jurídico e entre a população, fez-se uma ampla abordagem das divergentes opiniões doutrinárias quanto à legalidade do uso do bafômetro para produzir prova quanto a infração administrativa ou penal tipificada como condução de veículo sob a influência de álcool.

1  INTRODUÇÃO

Atualmente, um número imensurável de pessoas utiliza as vias públicas transitando com seus veículos ou na condição de pedestres, sendo que alguns iniciam um deslocamento do qual não mais retornarão, vítimas de acidentes de trânsito que ocorrem em nosso País. Ao término de qualquer viagem, ou feriadão, a notícia dos acidentes de trânsito e suas vítimas, são considerados normais pela comunidade, que já interiorizou esta macabra rotina, não mais causando espanto o número de mortos e feridos, salvo se nos atinge de forma direta, quer pela perda de um amigo, um membro da família ou quando envolve um número considerável de pessoas, principalmente havendo crianças entre as vítimas. Grande parte destes acidentes, que estão ceifando vidas e deixando outras tantas nos leitos dos hospitais, sendo a ingestão de bebidas alcoólicas, uma de suas principais causas. Foi neste cenário que surgiu a Lei 9.503, de 23 de setembro de 1998 (Código de Trânsito Brasileiro), tentando definir punições rígidas e bem esclarecedoras para a imprudência, a imperícia, a negligência e o desrespeito; procurando conseguir uma mudança comportamental nos usuários das vias públicas, com a finalidade de diminuir o número de acidentes e suas vítimas, atacando principalmente a impunidade. Assim, visando minimizar os acidentes envolvendo condutores alcoolizados, passou o CTB (Código de Trânsito Brasileiro) a consignar a infração administrativa (art. 165) e como crime (art. 306), visando imputar uma punição severa aos condutores de veículo que fossem flagrados dirigindo sob o efeito do álcool ou substâncias entorpecentes. O art. 277 do CTB estabeleceu que todo condutor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo da fiscalização de trânsito sob a suspeita de dirigir sob a influência de álcool, será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícias, ou outro exame que por meios técnicos ou científicos permitam certificar seu estado, condutores de veículos, sendo a mais tradicional o aparelho de ar alveolar (bafômetro), seguido pelo exame de sangue e por último o exame clínico feito por médicos. A Resolução 081/CONTRAN/98 consignou que tal situação poderá ser detectada através de teste com aparelho de ar alveolar (bafômetro). Porém muitos motoristas recusam-se se submeter a tais testes, argüindo o princípio insculpido no art. 5º, inciso II, da Constituição Federal, como também na falta de obrigatoriedade de permitir a produção de prova contra si mesmo, o que afrontaria o preceito da amplitude de defesa, igualmente previsto no art. 5º, da Carta Magna, em seu inciso LV. Assim, mesmo sabendo que o assunto é dos mais polêmicos, procurar-se-á buscar subsídios que nos indiquem um norte seguro, quando a situação prática, pois está consciente que face o pequeno lapso temporal em que foi promulgado o CTB, a sedimentação da doutrina se dará com a insistência dos operadores do direito em defenderem as suas teses, de modo a levar os Tribunais a decidirem unanimemente sobre o procedimento a ser tomado. O que aduz a efetuar tal pesquisa foi pela relevância social do assunto. Sem sombra de dúvida este é o assunto mais relevante na esfera do trânsito. O álcool e a direção veicular jamais trilharão no mesmo caminho. Obrigar o condutor (com sinais de embriaguez) a fazer exame de alcoolemia ou deixá-lo seguir na direção de seu veículo sob o manto da impunidade. Diante deste dilema, efetuou-se uma pesquisa sobre a obrigatoriedade do exame de alcoolemia, aos condutores que trafegam em nossas vias sob efeito de substâncias alcoólicas. Para o desenvolvimento deste trabalho, foram utilizados a pesquisa bibliográfica e o método indutivo, sendo respeitado o idioma nacional e as normas técnicas.

 2  EMBRIAGUEZ AO VOLANTE                      

 “Na condução de um veículo é necessária uma manipulação adequada do volante, pedais (coordenação bimanual e visomotora), prever os acontecimentos (velocidade de antecipação), bom nível de atenção, resistência à monotonia e agilidade na resposta ante estímulos complexos” (HOFFMANN, 1996, p. 31). Para este autor, o álcool intervém na metade dos acidentes de trânsito e se calcula que um em cada quatro suicídios e uma boa parte dos homicídios, além de muitas transgressões da lei estão relacionadas com o abuso de droga em geral. Os efeitos do álcool na condução de veículo variam notavelmente em função de todo um conjunto de fatores, entre os quais de destaca, logicamente o nível de alcoolemia. Visando reduzir os inúmeros acidentes, com suas drásticas conseqüências, foi promulgado a Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997, o tão propalado Novo Código de Trânsito, que dentre muitas inovações, buscou através do alto valor das multas, inibir os transgressores das normas de trânsito. O novo contexto, originado pela promulgação do Código de Trânsito Brasileiro, em seu vigor inicial, tem provocado reações veementes e paradoxais, conforme ensina Santos (2003), onde o paradoxo reside na aceitação geral da repressão à “embriaguez ao volante” versus o culto ao álcool como elemento socializante. O que se observa freqüentemente é que os consumidores de substâncias alcoólicas em geral são os mesmos cidadãos que condenam a violência no trânsito, não convencidos de que mesmo o que consideram como uma “pequena quantidade” pode já incluí-los no rol dos infratores. Do exposto, definiu-se que para caracterizar a embriaguez não basta apenas mensurar-se o nível de álcool ou substância que causem efeitos análogos consumidos pelo suspeito infrator, mas deve-se contextualizar-se o comportamento de tal pessoa, procurando evidenciar a existência de sintomas clínicos como hálito alcoólico, faces congestas, pele úmida, sudação abundante, excitação visível, fala abundante e ruidosa, com dificuldade de articulação das palavras, marcha cambaleante, pulso rápido, pupilas dilatadas, etc.

 2.1  DA LEGALIDADE DO EXAME DE ALCOOLEMIA

 Para que fique cristalizada a infração administrativa constante do art. 165 do CTB, deve obrigatoriamente haver a utilização de um método hábil a aferir a concentração de álcool no sangue ou de qualquer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, já que o tipo infracional remete a tal questão, estipulando o limite tolerável no caso do uso de bebidas alcoólicas, conforme o que dispõe: “art. 165. Dirigir sob influência de álcool, em nível superior a seis decigramas por litro de sangue, ou de qualquer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica”. A diferença entre a mera infração administrativa e a tipificação penal, segundo Bettes (2003) e Jesus (2003), reside no fato de aquela infração não exigir a concreta exposição de terceiro a perigo. O motorista estará dirigindo veículo sob influência do álcool ou substância entorpecente, sem expor a dano potencial a incolumidade de outrem, ou seja, o condutor do veículo, embora tendo ingerido bebida alcoólica ou substância entorpecente, transitava com o veículo em condições normais, sem colocar em perigo a segurança de outra pessoa. Portanto, no caso do suspeito estar dirigindo sob influência do álcool, seria necessário a submissão do mesmo ao teste em aparelho de ar alveolar ou exame laboratorial (de sangue), realizado em laboratório especializado indicado pelo órgão de trânsito ou pela Polícia Judiciária, pois somente provada a concentração ou dosagem acima de seis decigramas e álcool por litro de sangue é que estaria comprovado a infração administrativa. Assim, para exemplificar, um condutor que tenha sido abordado por um agente da autoridade de trânsito no exercício de atividade rotineira de fiscalização e que, após submetido a teste de alcoolemia, tiver extrapolado ao nível de seis decigramas por litro de sangue, deverá sofrer apenas as cominações do art. 165 do CTB (SANTOS, 2003). Igualmente se restar comprovado, pela autoridade de trânsito ou seus agentes, que o condutor dirigia sob efeito de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, o que ocorrerá através de exame clínico especializado. O Conselho Nacional de Trânsito – CONTRAN, através da Resolução nº 81, de 19 de novembro de 1998, procurou disciplinar o uso de medidores da alcoolemia e a pesquisa de substâncias entorpecentes no organismo humano, estabelecendo os procedimentos a serem adotados pelas autoridades de trânsito e seus agentes, no entanto, tal resolução possui algumas incoerências: no art. 1º da citada Resolução, consta que: “art.1º. A comprovação de que o condutor se acha impedido de dirigir veículo automotor, sob suspeita de haver excedido os limites de seis decigramas de álcool por litro de sangue, ou de haver usado substância entorpecente, será confirmado com os seguintes procedimentos: I – teste em aparelho de ar alveolar (bafômetro) com a concentração igual ou superior a 0,3 mg por litro de ar expelido dos pulmões; II – exame clínico com laudo conclusivo e firmado pelo médico examinador da Polícia Judiciária; III – exames realizados por laboratórios especializados indicados pelo órgão de trânsito competente ou pela Polícia Judiciária, em caso de uso da substancia entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos, de acordo com as características técnicas científicas”. Primeiramente, o CONTRAN acabou regulamentando que a autoridade de trânsito ou seus agentes nos casos de substâncias entorpecentes deverão providenciar os exames constantes do inciso III do artigo em comentário, ou seja, realizar exames em laboratórios especializados, de acordo com as características técnicas científicas, indicados pelo órgão de trânsito competente ou pela Polícia Judiciária. Tal procedimento, na prática, trouxe um enorme problema às autoridades de trânsito e seus agentes, pois não é toda a cidade que possui laboratórios especializados e principalmente devido ao fato de necessitar-se da coleta de material (sangue, urina, etc) do suspeito para a realização do respectivo exame, surgindo a polêmica sobre a exigibilidade da coleta de amostra para o exame laboratorial. O inciso II versa sobre a comprovação da infração administrativa, que poderá ser efetuada através de um exame clínico com laudo conclusivo e firmado pelo médico examinador da Polícia Judiciária. Ora, tal documento, por mais que tivesse força de prova na esfera penal, de nada adiantaria no campo administrativo, pois não estaria comprovando se o condutor suspeito extrapolou ou não o limite da ingestão de álcool e muito menos provaria que houve o uso de substância entorpecente ou que cause dependência, com fulcro no art. 165 do CTB. Portanto, mesmo que o laudo concluísse que o condutor estava em estado de embriaguez, sanção alguma sofreria o condutor pela autoridade de trânsito ou seus agentes, face a falta do quantum previsto no diploma legal. Sob o ângulo administrativo, segundo Koener Júnior (2003) observa-se ter havido indecisão legislativa ao estabelecer o limite exato de ocorrência de infração no trânsito, por embriaguez, pois o art. 165 do CTB diz ser infração de trânsito dirigir sob influência do álcool em níveis superiores (a seis decigramas por litro de sangue).  (1 – vide nota infra).  Já o art. 276 do CTB diz que a concentração de (seis decigramas) comprova que o condutor se acha impedido de dirigir veículo automotor. Neste caso consiste uma concentração de seis decigramas não é possível conduzir, mas a infração só ocorrerá quando o nível for superior a seis decigramas. Portanto, contando-se exatamente seis decigramas de álcool por litro de sangue, o condutor não poderia/deveria dirigir, mas não pode ser penalizado. A sanção advirá tão somente se for em níveis superiores.Para Koener Júnior (2003), Rizzardo (2001), Amaral (2003), com o advento do CTB o legislador supervalorizou, erroneamente, o critério numérico de alcoolemia, pois deveria ser analisado o estado de embriaguez numa situação objetivamente considerada e provada. Para que haja a infração administrativa, é necessário o conhecimento do índice de alcoolemia, ou seja, um número, pois aquele que estiver um pouco aquém do limite não estará incorrendo em infração e aquele que estiver além se enquadrará em tal infração. Havendo necessidade de um resultado objetivo vem à tona a questão da obrigatoriedade em se submeter-se o motorista aos tais exames, quais sejam: o teste do bafômetro e os exames laboratoriais (exame de sangue).

  2.2  DA LEGITIMAÇÃO DA RECUSA E A OBRIGATORIEDADE DE EXAME DE ALCOOLEMIA

 A corrente jurídica que alega legitimidade para recusa do teste do bafômetro, sem que haja qualquer penalidade ao condutor/suspeito.Segundo Santos (2003), primeiramente deve-se estar atento, se o policial (Civil ou Militar) realmente está investido da competência legal de agente da autoridade de trânsito, com fulcro no art. 280, § 4º do CTB, o qual determina que o agente da autoridade de trânsito é um agente administrativo, podendo ser um servidor público civil ou polícia militar. Portando, nem sempre estará o policial civil ou militar investido do poder de autoridade de trânsito ou seu agente.Alguns juristas, entre os quais Grecco Filho (apud PINHEIRO, 2001, p.317), Gomes (1997, p.4-5) e Honorato (1998, p.42), questionam a constitucionalidade do referido artigo, amparando-se no art. 5º, inciso II, da Carta Política de 1988, o qual versa que “Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Grecco Filho (apud PINHEIRO, 2001, p. 317), em sua tese para professor titular da USP, (A culpa e sua prova nos delitos de trânsito), referindo-se ao anteprojeto do Código de Trânsito Brasileiro que propunha a incriminação da recusa do condutor a se submeter a exame pericial, afirmou que tal proposta era manifestamente inconstitucional por violar diversos de seus princípios da Lei Fundamental, ou seja, afrontava o direito da ampla defesa e afrontava o direito de não se auto-acusar. Também com fortes argumentos, conforme os ensinamentos de Sampaio (2003), encontram-se aqueles outros estudiosos que tendem para a inconstitucionalidade do indigitado art. 277, pois que viola o princípio de que ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo. Este princípio se insere nos direitos e garantias individuais, constantes da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica, 1992), da qual o Brasil é signatário, sendo incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro pelos Decretos nº 592, de 06/07/92 e 678, de 06/11/1992, respectivamente, tendo status de norma constitucional por força do disposto no § 2º do art. 5º da Constituição Federal. No Pacto de São José da Costa Rica (1992), Capítulo II, art. 8, inciso 2, letra “g” e inciso 3, sobre garantias judiciais, consta que os países contratantes se submeteram ao preceito de que toda pessoa acusada de um delito tem o direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada. Além disso, a confissão do acusado só é válida se feita sem coação de nenhuma natureza. Greco Filho (apud PINHEIRO, 2001, p. 318), lembra ainda, que o bafômetro é inservível para a comprovação do delito de embriaguez ao volante, porquanto não comprova que o sujeito estava embriagado, nos termos em que está redigido o art. 306 do Código de Trânsito; comprova, tão-somente, a quantidade de álcool ingerido, podendo ser útil para a infração administrativa a que se refere o art. 165. Santos (2003), afirma ainda, que “Não pode a autoridade policial por mais que sejam seus meios e poderes, violar o direito individual da pessoa, sendo esses poderes limitados no seu exercício e quando ultrapassados ocorrerá “desvio” ou “excesso” de poder e conseqüentemente o abuso previsto na Lei nº 4.898, de 09/12/65, que regula o processo de responsabilidade administrativa civil e penal, nos casos de abuso de autoridade”. Nesta linha de raciocínio, afirma que o único limite ao direito fundamental de um indivíduo é o respeito a igual direito dos seus semelhantes, por isso, o modo de como os agentes de trânsito estão cumprindo a lei, ou seja, exigindo o uso obrigatório de tal dispositivo, está indo de confronto com o princípio do estado de inocência de indivíduo, vez que a pessoa não é obrigada a produzir prova contra si mesma. Também ampara a negativa do condutor em efetuar os testes de alcoolemia, buscando agasalho no art. 5º, inciso LIV da Carta Magna, o qual consagrou o devido processo legal “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. As autoridades de trânsito elegeram o bafômetro como o meio de aferir a capacidade de dirigir veículos automotores dos motoristas, obrigando os suspeitos a soprar o aparelho, que sob o pretexto dessa segurança viola os mais fundamentais direitos e garantias constitucionais do cidadão (SANTOS, 2003). Conclui a autora, que quem for flagrado nas situações do art. 277 do CTB, pode recusar a usar tal aparelho, evitando produzir prova contra si próprio, mesmo porque nem todas as pessoas reagem ao álcool da mesma maneira. Para Alves de Sá (2003), seria uma afronta a nossa legislação, principalmente a que trata dos Direitos e Garantias Individuais, alguns até elevados à categoria de Cláusula Pétreas, dados que estes são inatingíveis.Afirma que se o condutor suspeito de estar sob substância alcoólica fosse obrigado a soprar no bafômetro, estaria quebrada a tutela da liberdade individual contida no art. 5º, inciso LV da Constituição Federal, in verbis “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Consoante nos ensina o Mestre da Universidade Mackenzie, Alexandre Morais (apud ALVES DE SÁ, 2003), “Por ampla defesa, entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer ao processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário”. Por esse motivo, continua Alves de Sá (2003), ao se negar a realizar o teste de bafômetro o suspeito está tão-somente resguardando o seu direito à ampla defesa e está constitucionalmente amparado, sendo sua conduta lícita e aceitável.Da negativa do suspeito, sendo ele obrigado a produzir provas, sendo submetido ao exame de forma coerciva pelos agentes administrativos, estaria sendo afrontado o previsto o inciso LVI do artigo supra citado da nossa Lei Fundamental “São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Porém, se o condutor de veículo for obrigado a soprar o bafômetro para se produzir a prova do delito, em tese estaria ferindo o dispositivo legal supra citado, pois a prova produzida sem a autorização do condutor, seria obtida por meio ilícito – consagrando em nosso direito constitucional, a famosa doutrina americana sintetizada na expressão frutos da árvore proibida (fruits of the poison’s tree) observada pelo STF, não podendo ser utilizada por ferir o devido processo legal, conforme lições de Santos (2003)  e Alves de Sá (2003). A corrente jurídica, que tem a adesão de Callegari (1998, p. 426-431), Pires e Sales (1998) e Pinheiro (1999, p. 3-4), entendem que o art. 277 do CTB é inconstitucional por ferir o princípio da presunção de inocência insculpido no art. 5º, inciso LVII da Carta Magna “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. No mesmo sentido Bastos (2003) e Martins  (1989, p. 277) consignam que “A presunção de inocência é uma constante no Estado de Direito. Ela chega mesmo a tangenciar a obviedade. Seria um fardo pesado para o cidadão o poder ver-se colhido por uma situação em que fosse tido liminarmente por culpado, cabendo-lhe, se o conseguisse, fazer a demonstração da sua inocência. Uma tal ordem de coisas levaria ao império do arbítrio e da injustiça”. Restariam feridos também os princípios de que “ninguém está obrigado a fazer prova contra si mesmo”, do art. 186 do Código Processo Penal e do art. 5º, inciso LXIII da Constituição Federal, “Art. 186. Antes de iniciar o interrogatório, o juiz observará ao réu que, embora não esteja obrigado a responder às perguntas que lhe forem formuladas, o seu silêncio poderá ser interpretado em prejuízo da própria defesa. Art. 5º […] LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurado a assistência da família e do advogado”.  Sobre os quais Grinover (apud BASTOS, 2003, p. 296) observa que: “O réu, sujeito da defesa, não tem obrigação nem dever de fornecer elementos de prova que o prejudiquem. Pode calar-se ou até mentir”. Afirmam esses doutrinadores que se o condutor for obrigado a se submeter à prova da embriaguez através do bafômetro, seria a mesma coisa que supor uma auto-incriminação, uma conduta de resposta à ordem da autoridade, que teria os mesmos efeitos de uma declaração, talvez mais grave por assentar seu resultado na objetividade de uma prova científica, sendo que tem-se o mesmo entendimento com relação ao exame de urina. Atestam os mesmos doutrinadores, Callegari (1998), Pires e Sales (1998) e Pinheiro (1999) e Grinover (apud BASTOS, 2003) que cabe ao Estado comprovar a culpabilidade do condutor e este tem o direito de não colaborar no descobrimento, por sua presunção de inocência e por encontrar-se em posição inferior àquele, que tem todos os meios disponíveis para tentar comprovar a culpabilidade do agente.No caso do condutor ser obrigado a submeter-se ao teste do bafômetro, estaria caracterizado uma violação do direito fundamental à defesa, podendo, em tese, tipificar-se um delito de coação praticado pela autoridade policial e caberia ao condutor, na apelação, alegar que a prova foi produzida por meios ilícitos e, portanto, invalidá-la.Leciona Callegari (1998, p. 430-431) que “[…] no âmbito criminal, diante da presunção de inocência, não se pode constranger o acusado ao fornecimento dessas provas, nem de sua negativa inferir a veracidade dos fatos”. Entendem os doutrinadores desta corrente, que a desobediência no sentido de não se submeter ao teste do bafômetro, ao contrário do que asseguram alguns, não configura o crime de desobediência tipificado no art. 330 do Código Penal, tampouco a infração administrativa do art. 195 do Código de Transito Brasileiro. Há uma corrente jurídica que defende a legitimidade da recusa ao teste do bafômetro, porém com culminando com a condução do condutor/suspeito para a Delegacia a fim de realizar-se outros testes. Há uma segunda corrente jurídica defendendo que o motorista suspeito de embriaguez ao volante, esteja autorizado a recusar-se a realização do teste do bafômetro previsto no art. 277 do CTB, alegando que tal dispositivo é dirigido à autoridade de trânsito e seus agentes e não ao cidadão-suspeito. Entre esses defensores, encontramos Martins (2003), Stein e Abreu (2003), Silva Júnior e Silva (2003). Os citados autores entendem que a obrigatoriedade da realização dos testes previstos no inciso IX do art. 269 do CTB é um dever da autoridade, e que o art. 277, apenas cristalizou a situação em que deve ocorrer, quando suspeitar que o condutor de veículo automotor se acha impedido de dirigir em decorrência da concentração de seis decigramas de álcool por litro de sangue. Alegam ainda, que a regra é constitucional e necessária, sendo um dispositivo que limita o poder do Estado em respeito ao direito individual de liberdade, justamente para a garantia do cidadão contra a autuação temerária, bem intencionada ou não, ou seja, baseada apenas na suspeita da embriaguez. Se não houvesse tal norma, a autuação por embriaguez ao volante ocorreria por mera suspeita da autoridade e seus agentes, acarretando todos os constrangimentos dela decorrentes: apreensão da CNH e do veículo, multa administrativa e prisão em flagrante. Bastando, neste caso, apenas o subjetivismo (suspeita) da autoridade de trânsito ou seus agentes, sem nenhuma outra exigência legal. Nesta linha de raciocínio, conforme Silva Júnior e Silva (2003), o teste do bafômetro ou equivalente é requisito legal para que a autoridade possa lavrar auto de infração contra cidadão/suspeito de dirigir embriagado e o conduzir, preso, para a Delegacia, sob pena de nulidade e abuso de poder. Portanto, garantia necessária contra constrangimento desnecessário. Alves de Sá (2003), completa, afirmando que na impossibilidade de o agente realizar o exame de bafômetro por recusa do suspeito, deve ele autuar o acusado, sendo considerada como prova da autuação sua fé pública e a sua moral, que neste momento passa a ser a da administração. Para que o acusado se livre das acusações que pesam contra ele, deverá, através de provas, convencer o julgador de que não realizou a conduta imputada. Para Martins (2003), havendo a recusa da realização dos testes previstos no art. 277 do CTB, que a autoridade de trânsito, deve registrar a recusa, autuando o cidadão-suspeito, aplicando-se subsidiariamente o art. 158 do Código de Processo Penal, pois trata-se de infração que deixa vestígio, sendo indispensável o exame de corpo de delito, “Quando a infração deixar vestígio, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”. Como a não efetivação do exame decorreu da negativa do condutor do veículo, este não poderá alegar vício, para o qual concorreu, em seu favor, aplicando-se o dispositivo do art. 167, do CPP, “Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta”. Para Nascimento (apud RIZZARDO, 2001, p. 419), recusando-se o condutor a submeter-se ao teste através do bafômetro, a autoridade se permite outro tipo de exame. Menciona o autor que “Ninguém se submeterá ao bafômetro se não o desejar; a autoridade poderá requisitar o exame de sangue, que também poderá ser recusado pela parte. Resta o exame clínico, em que o médico legista, através de observação, poderá atestar o estado de embriaguez do examinado, mas, não terá como medir a quantidade de álcool”. Poderá o juiz analisar a embriaguez, não obstante a não realização do exame específico (teste de alcoolemia ou exame clínico), pois se aplicará o contido no art. 159, “caput”, e §§, do CPP, exigindo-se que seja o laudo pericial efetivado e firmado por dois peritos oficiais, ou por duas  

  3  CONSIDERAÇÕES FINAIS

 No estudo, a procura foi cristalizar a polêmica existente entre a obrigatoriedade do bafômetro, sempre que houver indícios de que o condutor de veículo – alvo de fiscalização – esteja sob o efeito de álcool, visando proteger e assegurar o direito previsto no art. 1º, § 2º da Lei 9.503, de 23 de setembro de 1997, o Código de Trânsito Brasileiro, “art 1º […] § 2º. O trânsito, em condições seguras, é um direito de todos e dever dos órgãos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trânsito, a estes cabendo, no âmbito das respectivas competências, adotar as medidas destinadas a assegurar esse direito”. Assim, embora previsto em lei que o trânsito seguro é um direito de todos e dever das autoridades de trânsito, existem pessoas que de maneira irresponsável acabam ingerindo bebidas alcoólicas e dirigindo veículo automotor, ameaçando a integridade física de tantos outros, muitas vezes provocando acidentes, que acabam ceifando vidas ou deixando mutilados de toda a sorte. Verifica-se na convivência em sociedade o álcool acompanha as pessoas desde o nascimento, pois quando nasce, geralmente os pais fazem um brinde, senão uma festa, sempre regada a bebidas alcoólicas. Quando batizados, mais álcool, e por aí vai.  Para cada evento importante, ou mesmo uma simples festa de final de semana, lá está a bebida alcoólica entre os participantes. Este pode ter sido o motivo que levou os senhores legisladores a determinar na lei o limite tolerável de álcool para conduzir um veículo.  O Legislador foi infeliz ao construir gramaticalmente o art. 165 do CTB, pois, ao prever a infração administrativa de conduzir veículo sob a influência de álcool ou qualquer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, acabou obrigando as autoridades de trânsito e seus agentes a quantificarem o nível de alcoolemia do condutor suspeito, ou seja, errou ao estabelecer um limite de tolerável no caso de ingestão de bebidas alcoólicas (seis decigramas por litro de sangue). É nítido que o álcool, a exemplo de outras drogas, altera o comportamento da pessoa, bem como afeta seus reflexos, diminuindo conseqüentemente as condições para condução segura de um veículo, portanto, se o Legislador realmente quisesse coibir o uso de álcool ao volante, na realidade não deveria ter estabelecido tal limite (como aconteceu com os entorpecentes e substâncias que causem dependência), mas sim estabelecer que qualquer ingestão de bebida alcoólica caracterizaria a infração administrativa, ficando a exposição a dano potencial à incolumidade de outrem, a diferença básica entre infração administrativa e a tipificação como crime. Quanto à obrigatoriedade do teste do bafômetro, opta-se em defender a constitucionalidade do art. 277 do CTB, buscando o amparo legal no princípio da proporcionalidade, tão em voga no direito contemporâneo. Assim, estando diante de um aparente conflito de normas constitucionais, deve o julgador e aplicador da norma, analisando, dentre elas, a que visa à proteção de bem jurídico de maior valor, de maior relevância social. No Estado Democrático de Direito, “já não são os direitos fundamentais que valem unicamente na moldura das leis, mas as leis na moldura dos direitos fundamentais” cabendo ao princípio da proporcionalidade solucionar o conflito, dando prevalência aos direitos fundamentais, como o direito à vida, a segurança, a integridade física, evitando-se que pessoas que acham normal dirigir bêbado ou drogado; os irresponsáveis que colocam em risco a vida dos outros e a sua própria vida, fiquem impunes por buscarem subsídios de defesa na própria legislação. Também ficou evidente que se não há como aplicar a penalidade prevista no art. 165 do CTB, se não for provado o nível de embriaguez alcoólica do condutor suspeito em estar cometendo a infração administrativa de dirigir sob influência de álcool ou substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica. Portanto, se um condutor negar-se a fazer o teste do bafômetro, sob suspeita de haver infringido na infração administrativa do art. 165, do CTB, só é possível concordar com o pensamento de Alves de Sá (2003), Sampaio (2003), Amaral (2003), Bastos (2003), que entende ser passível a aplicação do art. 195, do CTB, já que estaria configurada a desobediência administrativa, aplicando-se a penalidade de multa, por tratar-se de uma infração de natureza grave. Além da penalidade do art. 195 do CTB, restaria a presunção da embriaguez, de modo que a autoridade ou seus agentes, de maneira cautelar, visando resguardar a incolumidade dos usuários da via pública, fariam a retenção do veículo até a apresentação de um condutor apto a conduzir o veículo, já que o condutor, estaria em tese em estado de embriaguez, presumido em virtude de sua negativa a submeter-se ao teste do bafômetro. Diferentemente, ocorre no caso do crime previsto no art. 306, onde a embriaguez poderá ser provada não só pelo teste do bafômetro e independe do nível de álcool no sangue, bastando apenas ficar cristalizado a exposição à dano potencial e a anormalidade como conduziu o veículo, estar diretamente vinculada a ingestão da bebida alcoólica, inclusive predominando a prova testemunhal, que poderá melhor descrever os efeitos que a bebida haviam provocado no condutor do veículo. Portanto, para o crime tipificado no art. 306 do CTB, não há realmente a obrigatoriedade do condutor/suspeito submeter-se ao teste do bafômetro, pelos motivos já referidos anteriormente, porém a sua recusa, servirá para reforçar o convencimento do julgador, partindo-se da presunção da embriaguez. Concluindo o estudo, espera-se que a sensibilidade e a solidariedade humana prevaleçam, pois sopesando os bens tutelados (intimidade do infrator x segurança da sociedade), acredita-se que o aplicador da lei deve posicionar-se em prol da coletividade, em benefício a milhares de vidas que são ceifadas em decorrência de acidentes de trânsito com condutor alcoolizado, e, sem dúvida, o direito à vida, como conteúdo de maior relevância no contexto da dignidade da pessoa humana, que unifica e aglutina todos os demais direitos fundamentais, tendo precedência sobre qualquer outro bem com qual entre em colisão, sob pena de adoção de solução irracional, desproporcional e injusta. Não obstante, espera-se que a razoabilidade das ações dos agentes fiscalizadores no trânsito, diante de condutores em visível estado de embriaguez, é de efetuar o exame de alcoolemia, norteando a segurança e a manutenção da ordem pública, preservando consideravelmente a vida.

  4  REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALVES DE SÁ, Fábio Augusto. Da recusa na submissão ao exame do Etilômetro. Disponível em: www.forense.com.br>Acesso em 23 abr 2003.

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 BETTES, Carlos Alexandre Negrini. O Álcool e a Lei 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro – CTB). Disponível em: www.transito.hpg.ig.com.br >Acesso em 14 mar 2003.

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(1) A Lei 11.705,  DE 19 DE JUNHO DE 2008,  alterou o Código de Trânsito Brasileiro.  O consumo de qualquer quantidade de bebidas alcoólicas por condutores de veículos está proibido. Antes, na época em que foi elaborado o artigo, era permitida a ingestão de até 6 decigramas de álcool por litro de sangue (o equivalente a dois copos de cerveja). Hoje, na vigência desta Lei que alterou o CTB, quem for pego dirigindo depois de beber, além da multa de R$ 955, vai perder a carteira de motorista por 12 meses.  Contudo, ninguém está obrigado a fazer o exame de teor alcóolico no bafômetro, sendo gritante erro o ato da autoridade de trânsito enquadrar aquele que se negar   a fazê-lo no crime de desobediência, como está sendo operado, e.g., pela Polícia Rodoviária Federal. Certamente, o Judiciário, quando provocado, irá acabar com esse inegável abuso de autoridade. ATUALIZAÇÃO feita por Vargas Vila Cruvello d`Ávila.

 

 

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