ALMANAQUE de algumas “pérolas” do direito brasileiro

  Advogado Vargas Vila

PRIMEIRA PARTE                                                  

     Este modesto trabalho é uma ousada apreciação de algumas incongruências e curiosidades encontradas nas normas de direito brasileiro, não todas evidentemente, pois isso seria impossível num universo de milhões de regras, sejam leis formais ou  materiais, de todas os níveis federativos.

DAS PRELIMINARES

     Antes de começar a matéria de fundo do artigo, nada melhor do que esclarecer a razão deste escriba ter denominado o modesto trabalho de “almanaque de algumas das pérolas do direito brasileiro”.

       Primeiro, é porque “almanaque”  se trata de uma publicação sobre uma determinada área de conhecimento, que  é atualizada ao longo do tempo, sempre sendo acrescentados modificados ou excluídos dados e eventos. A palavra almanaque,  por ser vinculada ao passar dos dias, é que  etimologicamente advém do árabe  al-manākh, que significa calendário.

         Da mesma forma que a moderna  “tecnologia da informação” (TI),  em que alguns  softwares têm o chamado código aberto, i.e.,  aberto para que qualquer pessoa possa fazer sugestões a fim de  desenvolvê-los na medida em que são utilizados, este trabalho, também, adota o código aberto com o objetivo de receber sugestões de acréscimos, modificações e exclusões das “pérolas” encontradas na legislação brasileira, a fim de  desenvolvê-lo, sendo assim bem-vindas as sugestões para o seu aprimoramento.     Sabe-se que a pedra preciosa pérola é  resultado de corpos estranhos que se alojam no interior da primitiva ostra, donde   este autor chama de “pérolas” os corpos estranhos  introduzidos por alguns legisladores em determinadas normas jurídicas com o que desviam ou inutilizam, ou mesmo ridicularizam o sentido da lei (ratio legis), sendo óbvio, portanto, que “pérolas” aqui não têm o mais mínimo sentido pejorativo, e sim é utilizado com o objetivo de mostrar as extravagâncias,  curiosidades e contradições contidas em algumas normas, transformando-as em “pérolas”, da mesma forma que a crítica popular aponta, por exemplo, curiosas respostas dadas por  certos candidatos nas provas anuais do ENEM, qualificando-se tais respostas como corpos estranhos introduzidos no contexto do sentido das perguntas, por isso é que recebem, também, o epíteto de  “pérolas”.

          Aqui, abra-se um parêntesis, para arejar este árido trabalho, nada melhor do que lembrar algumas dessas “pérolas” dos últimos exames:  “O calor é a quantidade de calorias armazenadas numa unidade de tempo”; “O Ateísmo é uma religião anônima”; “A fé é uma graça através da qual podemos ver o que não vemos”; “Os portugueses, depois que descobriram Fernandes de Noronha, assinaram o Tratado de Tortas Ilhas” ; “O célebro é muito espantoso: hoje em dia ele é usado até pelos pobres”; “Espero que o desmatamento seja instinto.” (…)  

       E como falamos de pérola, não podia deixar de fora  essa apropriada definição do que seja,  dada por um dos candidatos que prestou o exame do ENEM em 2017:

“A pérola é a fecundação do esprematozoide de uma concha, com uma pedra… de acordo com o tamanho da pedra fica o tamanho da pérola”.

       Eta,  “Pátria Educadora”!

     Demais disso, este mesmo trabalho poderá até configurar uma “pérola” redacional na medida que este autor, sem muita preocupação, durante o correr da pena, ou melhor,  hoje fica melhor dizer-se  ao correr da digitação, vai usar as primeiras pessoas tanto do singular quanto do plural dos verbos, ora utilizando, por exemplo, vi e vimos; penso, pensamos, e quejandos, mas sempre dentro do contexto do que se quer dizer, e escrever.

      Depois dessa perolizada introdução, vamos à matéria em si do artigo.

DA MATÉRIA DE FUNDO

 1.     Vamos começar pela atual Carta Magna em respeito à hierarquia das leis, somente se podia mesmo, no entender deste  humilde articulista, iniciar esta abordagem pela chamada “Constituição Cidadã.

       Logo salta aos olhos, mesmo dos mais vesgos, o dispositivo constitucional, que muitos consideram o preceito master do direito nacional, o primoroso artigo 5º, com a sua tonitruante proclamação: “Todos são iguais perante a lei…”.

      Este preceito configura, iniludivelmente, para a realidade brasileira, mero sonho utópico do nosso legislador constitucional.

       Ora, a realidade brasileira vem nos mostrando no dia a dia, para que o povo não continue iludido pela sua maior lei, que o mais certo seria o texto traduzir a verdade, dizendo-se, por exemplo, “nem todos são iguais perante a lei…” ou “por enquanto, nem todos são iguais perante a lei…”, porque, pelo andar da nossa lenta carruagem cultural, vai demorar muito para que algum dia, nesse nosso querido torrão natal, todos sejam iguais perante a lei.  Isto se esse algum dia chegar na medida em que a nossa cultura  é cimentada secularmente, com muita firmeza, em sentido contrário ao que diz o dispositivo em comento, sendo, pois, mui difícil  modificar o status quo para que o atual texto traduza a sonhada igualdade,  pelo menos neste século XXI.

        Por muito tempo, ainda, aqui será  a terra do ”sabe com que fala”,  do “jeitinho brasileiro”  e da famosacarteirada”.

       E olha que essa sonhada isonomia de tratamento vem desde a primeira Constituição, de 1822, ou seja, do Brasil Império, cujo artigo 178, inciso XII, já dispunha:

“A lei será igual para todos, quer proteja, quer castigue e recompensará em proporção dos merecimentos de cada um”.

     Foi o preceito repetidamente consagrado nas Cartas posteriores, com apenas pequenas diferenças redacionais, mas com o mesmo anseio de igualdade:

a- Constituição de 1891 – § 2º, do art. 72; REPÚBLICA;

b- Constituição de 1934 – § º, do art. 113; RESULTADO DA REVOLUÇÃO CONSTITUCIONALISTA DE 1932;

c- Constituição de 1937 – § 1º, do art. 122; “POLACA”, OUTORGADA no chamado Estado Novo, ou Terceira República”;

d- Constituição de 1946 – § 1º, do art. 141; DEMOCRÁTICA;

e- Constituição de 1967 – § 1°, do art. 150; REVOLUCIONÁRIA – OUTORGADA;

f – Emenda Constitucional nº 1, de 1969 (em verdade nova Carta) – REVOLUCIONÁRIA – § 1º, do art. 153;

g- ATUAL CARTA PROMULGADA EM 05 de  outubro de 1988.

      Portanto, há quase dois séculos, precisamente 197 anos, a isonomia de tratamento das pessoas, neste torrão natal, na realidade continua “deitado eternamente”, parecendo bem corresponder ao que diz o nosso Hino Nacional.

1.1.   Com efeito, são muitos os preceitos da Carta Magna que não condizem com a realidade da estrutura básica da cidadania brasileira, não sendo por outro motivo que, conhecendo o brasileiro como se conhece, é que levou o Poder Constituinte a reservar no próprio texto constitucional a medida de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, a famosa e pouca usada ADFP,   prevista no artigo 102, § 1º, regulamentada pela  Lei nº 9.882, de  03 de dezembro de 1999, ou seja, mais de 11 anos depois da promulgação, o que por si só demonstra o desprezo da classe política para fazer a Carta Maior  ser, em verdade, atendida. Ou melhor, cumprida.

1.2.    Outro preceito que entendo curioso na medida em que preconiza uma conduta abstrata, portanto, que a torna inócua, infelizmente também se encontra na célula master da nossa Carta da República, qual seja, no mesmo art. 5º, no inciso LXXVIII, este acrescentado,  de boa-fé, pela famosa EC 45/2004 (dita como da “Reforma do Judiciário”), que reza piedosamente há 15 anos:  “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. A prática tem demonstrado que tudo continua na mesma, ou ainda, está pior que antes dessa Emenda; se antes os ilustres julgadores, notadamente dos tribunais superiores ficavam com vistas dos processos 5 ou 6 anos, agora ficam 10, 15 e 20 anos, sendo amostra disso, alguns processos em curso no STF e no STJ que estão há mais de dez anos com vistas, e alguns casos, por se tratarem de Repercussão  Geral e de Recursos Repetitivos, paralisam em todas as instâncias inferiores  feitos da mesma natureza da matéria discutida naqueles tribunais até que se dê o julgamento definitivo. Esse estado de sofrimento do jurisdicionado levou  o então Ministro daquela Corte Maurício Correia dizer à Revista Piauí, no ano de 2010,  que o pedido de vista  “é o drama pior, mais terrível, mais lamentável do Supremo” .

               Enfim, qual é o tempo de “razoável duração” ?

          Não se trata de piada essa prescrição constitucional abstrata, ou ainda, indubitavelmente subjetiva!

1.3.    Sabe-se que são inúmeros outros os preceitos constitucionais irreais e mesmo utópicos, contudo, prefere este articulista agora não os abordar, indo direto para a apreciação, ainda que ligeira, de algumas normas infraconstitucionais, preferindo deixar aos constitucionalistas a tarefa, se assim o quiserem, e entenderem, de fazer a devida abordagem, logicamente com melhor técnica, mesmo porque este trabalho é um mero arremedo de ensaio de curiosidades legais (ou, ilegais!), que lhes podem tisnar a legitimidade pura de cada qual abordada.

       Contudo, não me furto a averbar, ainda que ligeiramente, que sempre achei despautérios duas outras passagens da nossa Carta Maior pertinente ao Judiciário, quais sejam: (a) a da nomeação dos Ministros dos Tribunais Superiores e dos Desembargadores dos Tribunais Federais pelo Presidente da República; entendendo que essa cópia da Carta Estadunidense não é a mais adequada a um imparcial  estado de democrático de direito, ainda mais quando os referidos cargos não têm prazo certo de mandato. Para mim, o mais apropriado seria os próprios  tribunais os nomearem, conforme procedimento que seria adotado;  (b)  por sua vez,  o chamado “quinto constitucional”, nunca foi vista por mim com simpatia porquanto considero um ponto fora da curva da igualdade de tratamento não só porque o escolhido assume diretamente o cargo de ministro ou de desembargador em detrimento dos juízes  de carreira que passam dezenas de anos percorrendo, à duras penas, toda a trajetória profissional até galgar a cobiçada curul, isso sem contar que  a escolha cabe ao Executivo, quando deveria ser do respectivo tribunal. Ora, se é para haver o quinto constitucional, como o defendem alguns notadamente a OAB, deveria o candidato ser escolhido nas listas tríplices da Ordem e do MP, pelos próprios tribunais, todavia, para exercerem o cargo na primeira instância como qualquer magistrado de carreira, procurando assim melhor parificá-los com estes. E isso, sempre defendi, até  nas vezes que exerci, com muita honra, os cargos de conselheiro e de diretor na OAB fluminense.

DAS  LEIS  INFRACONSTITUCIONAIS

2.          Diante de milhões de normas em vigor em nosso País, fica até difícil, se não quase impossível, escolher algumas para qualificá-las de curiosas “pérolas”, que enriquecem a nossa legislação, segundo a ótica deste articulista. Assim, parece ser um bom começo passar os olhos sobre as chamadas leis extravagantes e/ou leis especiais porque não se encontram dentro dos textos dos códigos, mas com estes se interagem. Extravagantes são leis especiais específicas, desculpem a redundância, mas,  necessária, pela abordagem da matéria como aqui é vista, que podem ser consideradas como apêndices das leis especiais codificadas,  como, e.g.,  do Código  Penal e do Código  Civil, etc.   E assim o são na medida em que os Códigos são utilizados complementarmente por essas leis para os fins a que se destinam naquilo em que elas próprias não regulam, donde os respectivos códigos processuais, também, são subsidiários  para essas leis extravagantes. Em resumo, leis extravagantes  são aquelas cujas regras não estão codificadas, mas encontram ressonância nos  contextos com os quais têm afinidade nas matérias por estes abordadas, sendo que em razão disto, alguns as chamam de extracódigos.

2.1.    Como neste artigo a preferência será a abordagem de leis de conteúdo não penal, porque este não é a praia profissional deste escriba, começamos por um instituto, aliás, um belo, útil e democrático instituto, que de tanto de ser útil e necessário chega a ser chamado de remédio constitucional, por tratar com eficiência os males causados por agentes públicos (rectius- autoridade coatora)

           Trata-se da lei do mandado de segurança.

2.2.    Des da Lei n° 1.533/1951, que regulou a matéria por mais de cinquenta anos, hoje substituída pela Lei 12.016, de 07/08/2019, este modesto articulista não entende duas colocações nelas contidas.

     A primeira dela é que a autoridade impetrada  é convocada pelo juízo a prestar informações, e não a oferecer contestação, quando a verdade o que se vê há mais de cinquenta anos, é que tais informações nada mais são do que eufemismo de inegável contestação, por sua própria natureza.  No meu entender, não vejo  razão técnica para que os legisladores insistirem em não denominar a resposta da parte acionada como a consagradíssima contestação, mesmo porque a prática tem demonstrado que as informações nada mais são do que inegável e pura contestação ao pedido.

    A segunda observação, talvez seja a mais gritante das curiosidades das duas referidas leis mandamentais, qual seja, o pedido tem de ser dirigido contra ato da pessoa física do agente público, considerado coator, entretanto, em havendo recursos à instância superior, a parte legitimada para o recurso já não é a pessoa física em causa, mas, a pessoa jurídica do órgão da administração pública.  Assim, há inegáveis e curiosas substituição da parte e substituição processual ao mesmo tempo não previstas no sistema processual nacional. Entendo que o tecnicamente correto seria o recorrente continuar sendo a parte acionada, podendo o órgão recorrer como assistente litisconsorcial, ainda mais que a Lei vigente determina que a própria “pessoa jurídica interessada” deve ter ciência da lide (art. 7º, II) e da sentença (in fine, do art. 13) podendo assim ser considerado litisconsorte unitário da parte acionada.

2.2.   Por igual, a Lei nº 7.347/1985, que trata da ação de improbidade administrativa, estabelece que o acionado deve ser chamado a oferecer a defesa prévia como etapa inicial do iter procedimental, contudo, não se conhece uma só decisão judicial que tenha acatado a defesa preliminar, como a experiência tem demonstrado desde de sua vigência, donde este modesto articulista entende que pode, e deve ser abolida  essa primeira fase, que nada mais é do que um estorvo no já abarrotado Judiciário, sendo, pois, pura perda do precioso tempo de todas as partes que triangularizam o processo.

 3.    Já no vigente CPC, como no anterior de 1973, sempre considerei que o julgamento do mérito da causa dos recursos em decisão monocrática na instância superior constitui uma discrepância no sistema nacional do direito ao duplo grau de jurisdição na medida em que o Pacto de São José das Costa Rica, do qual o Brasil é signatário,  estabelece expressamente em seu item 8,2, alínea “h”, o direito ao duplo grau de jurisdição, valendo lembrar que a EC 45/2004, tornou esse tipo de tratado materialmente constitucional brasileiro.  E olha que hoje é o que mais se vê são decisões monocráticas nos tribunais.  Entendo ser um desatino processual essa autorização na medida em que se trata da criação de mais uma etapa processual, pois abre a oportunidade para mais  um recurso, o hoje denominado agravo interno, para levar a questão ao colegiado, e isto quando todos clamam por mais celeridade do processo. Observe-se, que digo, decisão de mérito. Não de julgamento para liminares, antecipações de tutela, certamente admissíveis quando houver perigo de dano iminente. Ora, se o sucumbente recorreu, deve ser entendido, logicamente, que ele pretende que o juízo de revisão seja emitido por um colegiado, já que estaria inconformado com o julgamento feito por um só  julgador, pois, sabe-se secularmente que “cada cabeça, uma sentença”, como diziam os pretores: “quot homines, tot sententiae” ;   a dúvida que se tem sobre a correção das decisões proferidas por um só julgador é tanta, que esse mesmo brocardo é reconhecido em muitas outras línguas, podendo-se citar,  para mera ilustração, as dos idiomas inglês- so many men, so many minds, ou many men, many minds;  alemão –  Es gibt so viele Meinungen wie es Menschen gibt;  húngaro – ahány ember, annyi szokás.

 3.1.    Nesse nosso Diploma processual vigorante há mais algumas incongruências, em nosso  entender como, por exemplo, a limitação do agravo de instrumento ao rol previsto no art.1015, o que tem levado os julgadores, tribunais e advogados a baterem cabeça, provocando um vácuo no dia a dia forense;  ora uns decidem elastificar o rol, como ditou recentemente o STJ,  em que se fez de legislador; ora outros que se atém aos casos previstos expressamente no citado elenco por o considerarem taxativo. E quem perde com essa balbúrdia (anti)jurídica são as partes e os advogados, estes ficando com receio da   interposição  do agravo  contra decisões interlocutórias não previstas expressamente no referido artigo na medida em que não sabem como isto será recebido pelo tribunal, donde muitos optam pelo mandado de segurança como substituto do agravo, com o que mais abarrota-se o Judiciário, pondo abaixo assim a intenção do legislador processual de delimitar as decisões agraváveis a fim de tentar minorar a já pletora de recursos, objetivando imprimir maior celeridade aos processos. Portanto, o que se vê, e se constata, é que o tiro saiu pela culatra com essa restrição processual.

      Deste modo, entendo que melhor seria ter sido mantido o  recurso, como já estava consagrado no CPC de 1973, em seu art. 522, com as suas posteriores alterações, prescrevendo que das  decisões interlocutórias cabia agravo retido ou de instrumento, conforme o caso, o que não causava tanto desencontro de interpretações quanto agora.

3.2.   Outro destaque que ouso fazer, e é preciso ter ousadia de fazê-lo, é o enredo que o legislador, parecendo querer inovar,  deu às tutelas de urgência estabelecidas no vigente CPC.

       No parco entendimento deste escriba, militante advocatício há meio século, poderia ser o instituto muito mais simplificado a fim de que os seus aplicadores (juízes)  e seus utilizadores (advogados) pudessem não fazer confusão, notadamente, quando  se fala em tutela provisória (no Código)  na medida em que toda antecipação de tutela, desde que veio ao nosso mundo processual, smj,  mediante o artigo 273, do antigo CPC, mesmo em sendo uma decisão de mérito, como dizem os doutos juristas, sempre podia, e pode,  ser revogada no curso do feito pelo próprio juízo prolator, donde se extrai que esse tipo de decisão sempre foi de natureza provisória, e não definitiva no mesmo juízo, seja de qualquer instância e ainda nas chamadas instâncias excepcionais. Portanto, isso  é uma imperdoável redundância processual, pois, ¿ qual o sentido de se dizer  provisória o que, pela sua própria  natureza já é provisória ? E confusa.

4.     Na mesma banda, não poderíamos deixar de abordar algumas pérolas das regras adotadas por alguns de nossos Tribunais de Justiça, umas mediante leis específicas, outras regimentais ou mediante normas infralegais, como resoluções, provimentos, etc.

       Para este modesto militante no foro fluminense  há meio século, o honrado Tribunal estadual,  dentre muitas de suas pérolas,  em sua incontida voracidade arrecadadora para o  Fundo Especial que é a sua secretaria de fazenda, o altivo e inexpugnável Regimento de Custas exige o pagamento de custas para o desarquivamento de processos eletrônicos, isto mesmo, pagar custa para desarquivar processo virtual.  Aqui  abra-se um parêntesis para narrar uma pitoresca passagem  deste articulista sobre a exigência em causa.    Pois bem,  em certa ocasião, dirigindo-se à uma serventia da Justiça Federal para saber como se procedia o recolhimento da custa para o desarquivamento de um processo virtual, os serventuários caíram em sonoras gargalhadas, e,  em meio ao riso geral, pois naquela Federal bastava uma simples petição, sequer para pedir o desarquivamento, e sim fazer diretamente o pedido motivador do ato, que o processo, que, sem mais burocracia, o processo teria o regular prosseguimento, vez que processo virtual não ocupando espaço físico não há lógica em fisicamente desarquivá-lo . É ou não é uma autêntica pérola exigir pagamento de desarquivamento de processo não materializado ou de algo imaterial?

          E não é só essa pérola que enfeita esse Regimento de Custas, adotado por meio de lei formal estadual, há muitas outras como, e.g., cobrar custas pela distribuição, quando esse ato é hoje inteiramente procedido pelo advogado postulante que tem que preencher longo e cansativo formulário, que até contém dados desnecessários ao ato, não havendo intervenção pessoal de qualquer serventuário, ficando toda a responsabilidade com o advogado que distribuir o pedido.  Demais disso merece ser destacado que o absurdo mais se avultou, e se avulta na medida em que ao ser adotado  obrigatoriamente o  processo eletrônico, com o que passou a tarefa da distribuição  ser feita pelo advogado da parte, o valor da custa do ato  foi aumentado em   cerca de 400%  (quatrocentos por cento) sobre o valor que era pago quando a prática do ato era somente feito pelo serventuário, quando o bom senso indicado era justamente o contrário, diminuir o valor da mencionada custa porque o sistema já recebe o serviço feito.

4.1.   Outras preciosas pérolas  deste mesmo E. Tribunal e de outros serão objeto da continuação desse Almanaque. É só esperar, para ver.

  5.     Finalmente, como aquele que tenta esgotar um assunto, na verdade, esgota o ouvinte, ou o leitorem assim entendendo,  paro por aqui essa primeira parte do Almanaque, que fica, sub censura, de seus eventuais e pacientes leitores.

Até a próxima.

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