ANOTAÇÕES SOBRE O DIREITO ADQUIRIDO DO ÂNGULO CONSTITUCIONAL

Ao compulsar artigos jurídicos guardados em velha pasta de um velho computador me defrontei com  um valioso estudo desenvolvido pelo consagrado constitucionalista Manoel Gonçalves Ferreira Filho sobre direito adquirido, que,  pelos seus jurídicos fundamentos, vale ser transcrito neste modesto site.

         EI-LO:

ANOTAÇÕES SOBRE O DIREITO ADQUIRIDO DO ÂNGULO CONSTITUCIONAL –

Manoel Gonçalves Ferreira Filho

(Publicada na Revista da Faculdade de Direito da UNG Vol. 1 – 1999, pág. 197).

  1. Observações Preliminares

No Brasil, freqüentemente as reformas esbarram nos direitos adquiridos. A torto e a direito, invocam-se tais direitos contra mudanças necessárias ou úteis. Por isso, o conceito tem má fama e parece um símbolo do conservatismo.

Ademais, trata-se de um conceito eminentemente técnico, raras vezes acessível a quem não tem formação jurídica. E, na própria ciência do Direito, é um instituto complexo, polêmico, que envolve numerosas dificuldades, motivo por que não raro os próprios bacharéis nele se enredam 1.

Examinar o assunto reclama, antes de mais nada, apresentar o núcleo essencial das normas de direito intertemporal. São essas, com efeito, que resolvem o chamado conflito de leis no tempo. Ou seja, apontam qual a lei que deve prevalecer (e ser aplicada) relativamente a um ato ou fato determinado, quando mais de uma – aparentemente ao menos – pode parecer aplicável.

A problemática desse conflito de leis no tempo se torna mais complexa, quando a ela se ajunta o tema dos direitos adquiridos. É este, de per si, difícil, porque envolve polêmica não somente quanto à sua conceituação e caracterização, como também no que concerne ao seu alcance.

A questão do conflito no tempo evidentemente ocorre com a sucessão das Constituições. Nesse caso, porém, às dúvidas que suscita o conflito no tempo se soma o fato de que a Lei Magna tem caracteres peculiares. Ou seja, ela é a base de toda a ordem jurídica, em decorrência do que, em tese, a ordem jurídica anterior “desaparece” em face do que preceitua.

Agrava-se ainda o problema pelo fato de que, sendo alterada a Carta por Emenda, que deve respeitar, para ser válida, as regras daquela, pode-se indagar em que medida esta última é aplicável a atos ou fatos ocorridos antes de sua edição.

Estão aí questões extremamente delicadas que envolvem o cerne do direito constitucional, particularmente o Poder Constituinte, seja o originário, seja o dito “derivado”.

Mais: como aponta o estudo comparativo, no tempo e no espaço, do direito constitucional, são diferentes as soluções, os princípios e as normas que o Direito Positivo adota sobre o assunto. Claramente isso se apreende do Direito brasileiro, pois o que prescrevia a Carta de 1824 não é o que prescrevem outras Constituições, como a de 1988. E o mesmo se dá no plano do Direito Infraconstitucional.

Tais observações justificam o plano do trabalho. Começará ele por apontar sumariamente os lineamentos gerais do direito intertemporal, para depois examinar especificamente a questão do direito adquirido. Adiante, aplicará as normas gerais regentes do conflito de leis no tempo à problemática constitucional, descendo enfim às peculiaridades do Direito brasileiro.

  1. Elementos de direito intertemporal
  2. A) Aspectos gerais
  3. A lei no tempo

Como primeiro passo, registre-se o óbvio. Consiste ele em apontar que, ao tornar-se obrigatória, a lei incide no tempo. Ora, ao fazê-lo, ela “divide” o tempo em relação ao seu império. Separa o passado, anterior a ela que então não vigorava, de um novo período, presente, e futuro de duração indefinida, que persistirá enquanto ela vigorar.

Em relação a ela, certos fatos e atos, certos direitos e obrigações, surgiram e se extinguiram exteriormente à sua vigência: sob o império da lei anterior. São facta praeterita, fatos e situações passados.

Outros atos e fatos, outros direitos e obrigações, porém, se estão realizando, completando ainda, no momento de sua incidência, ou já perfeitos, ainda estão a produzir efeitos quando de sua incidência no tempo. São facta pendentia, fatos e situações pendentes.

Ademais, outros fatos e atos virão a ocorrer ou surgir durante sua vigência. São facta futura, fatos e situações futuros.

Essa distinção entre facta praeterita, facta pendentia e facta futura – fatos passados, fatos pendentes e fatos futuros, é, para o Direito Intertemporal, de importância fundamental. Mais ainda ela o é entre os dois primeiros – fatos passados e fatos pendentes.

De fato, é em relação àqueles que se põe a questão do eventual efeito retroativo da lei, é em relação a estes que se coloca o tormentoso tema do efeito imediato da lei.

Lembrando que já os romanos a tinham enfatizado, Paul Roubier, um dos maiores especialistas modernos, retoma e valoriza essa contraposição como base de um método objetivo para a solução dos conflitos de leis no tempo 2.

  1. Efeito imediato

A lei possui efeito imediato, (o que, aliás, está claramente enunciado no artigo 6°, caput, da Lei de Introdução brasileira). Trata-se de regra antiquíssima, já encontrada no direito visigótico, segundo relata Limongi França 3.

Tal efeito imediato significa que ela, salvo exceções, aplica-se imediatamente, produz efeitos em relação a fatos ou atos a partir do momento em que se torna obrigatória 4.

  1. Obrigatoriedade da lei no direito brasileiro

Deve-se aqui lembrar que, no processo legislativo adotado pelo direito constitucional brasileiro, surge a lei, quando, ou o Presidente da República sanciona o projeto aprovado pelo Congresso Nacional, ou quando, se houve a interposição do veto, este é superado por nova deliberação, por maioria absoluta de votos, em cada Casa do Congresso (Constituição, artigo 66) 5. Sancionado o projeto, ou rejeitado o veto, existe lei. Mas outras operações são necessárias antes que se torne obrigatória.

A primeira é a promulgação, que não se confunde com a sanção (Constituição, artigo 66, § 7°). Em seguida, a publicação, exigida pelo artigo 1°, caput, da Lei de Introdução. Essa é evidentemente necessária para que todos dela tomem conhecimento, o que, uma vez publicado o texto, presume-se – presunção absoluta (juris et de jure) (Lei de Introdução, art. 3°).

Publicada a lei, ela é vigente, mas pode ou não ser obrigatória, ou seja, eficaz (apta a produzir efeitos, portanto, a ser aplicada). Sim, porque pode essa eficácia estar dependente de um termo, ou seja, condicionada a uma data determinada. Claro, pode ela própria estabelecer que “entra em vigor na data de sua publicação”, fórmula tecnicamente incorreta que significa estar ela apta a produzir efeitos, a ser aplicada, exatamente no dia em que é publicada. Entretanto, de acordo com o artigo 1°, caput, da Lei de Introdução, se não houver esse termo, a lei somente será obrigatória “quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada”. Assim, a lei torna-se obrigatória, no Brasil, na data fixada por ela própria como termo inicial – em geral, a data de sua publicação – ou decorridos quarenta e cinco dias dessa publicação, se não houver qualquer disposição especificando outra data.

Este período de quarenta e cinco dias destina-se não só a permitir que a lei nova seja conhecida, mas também a dar tempo para que ela seja bem – compreendida e conseqüentemente bem – interpretada. Costuma-se designar esse período como vacatio legis.

  1. Ultratividade

Durante a vacatio legis, continua a ser aplicável e aplicada a lei anterior. Chama-se de ultratividade da lei, esta sua aplicabilidade posterior à sua revogação.

  1. Revogação

Esta é o ato por que deixa de existir uma lei, ou uma norma (embora tecnicamente se fale em derrogação quando é colhida pela “revogação” (parcial) apenas uma ou algumas normas da lei até então em vigor. A revogação concerne, pois, à existência da norma. Em princípio, findando a existência da norma, cessa a sua eficácia, mas nem sempre, porque pode ocorrer a ultratividade de suas regras.

Note-se que a revogação pode ser expressa ou não. A lei nova revoga a anterior, seja quando o diz expressamente, seja quando regula inteiramente a matéria, seja quando edita normas incompatíveis com a lei anterior (caso de revogação parcial, ou derrogação) (Lei de Introdução, artigo 2° e ss.

  1. Efeito retroativo ou retroatividade

Embora a lei, em princípio, somente possua efeito imediato (o que evidentemente significa incidência do presente para o futuro – até uma eventual revogação), pode ela levar em conta fatos ou atos anteriores a si. Quando isso ocorre, ou seja, se ela toma em consideração atos ou fatos passados, surge a questão de seu efeito retroativo ou da retroatividade da lei.

No conceito de Carlos Maximiliano: “Retroatividade é o transporte da aplicação da lei a uma data anterior à de sua aplicação, a ficção da preexistência da lei” 6.

Existe essa retroatividade sempre que a lei se aplica (ou quer ser aplicada) a fatos ou atos passados. Por exemplo, declarando sem valor atos que, ao serem elaborados, eram válidos de acordo com as normas então eficazes, pretendendo punir condutas que, quando realizadas, eram lícitas, etc.

Distingue-se claramente o efeito retroativo do efeito imediato – sublinhe-se. Roubier, com muita clareza, explica: “O efeito retroativo é a aplicação (da lei) ao passado; o efeito imediato, a aplicação no presente” 7.

  1. Graus de retroatividade

Ensina Matos Peixoto – e o relembra o eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal e professor José Carlos Moreira Alves – que haveria diversos graus de retroatividade. Segundo assinala, haveria três espécies de retroatividade: a máxima (ou restitutória, que “restitui as partes ao statu quo ante), a média (“quando a lei nova atinge os efeitos pendentes de atos jurídicos verificados antes dela”) e a mínima (temperada ou mitigada) (“quando a lei nova atinge apenas os efeitos dos atos anteriores produzidos após a data em que ela entra em vigor”) 8.

Entretanto, a doutrina contemporânea que considera haver retroatividade quando a lei nova colhe, ou pretende colher, atos ou fatos passados em relação a ela 9, sem ser necessário que postule a volta ao statu quo ante.

  1. A irretroatividade, princípio geral de direito

Entende-se, todavia, que a lei – salvo exceção – não se aplica a fatos ou atos passados, não tem, pois, efeito retroativo. É o princípio da irretroatividade da lei.

Na verdade, considera a doutrina ser a irretroatividade da lei um princípio geral de direito. É o que salienta Roubier, dizendo que: “Ele entrou para o patrimônio comum dos povos civilizados e se encontra formulado em toda parte” 10.

  1. A irretroatividade legal

São muitos os ordenamentos jurídicos que afirmam, na legislação ordinária (sem que o façam na Constituição), o princípio da irretroatividade. É o caso do Código Civil francês (o Código Napoleão), artigo 2°, e do Código Civil italiano (artigo 2° do Título Preliminar), etc.

Claro está, porém, que, sendo tais normas regras ordinárias na hierarquia das leis, lei posterior pode colocar de lado o princípio, dando a si mesmo efeito retroativo. Assim, o mérito da proibição é indicar um rumo; contudo, ela não logra impedir o surgimento de regras contrárias à irretroatividade.

  1. Fundamentos da irretroatividade

A principal razão que justifica a irretroatividade é ser ela necessária à segurança jurídica. De fato, esse princípio assegura que um ato praticado em determinado momento, de acordo com as regras então obrigatórias, será considerado sempre válido, mesmo que mudem as normas legais. Em conseqüência, os direitos e as obrigações que dele decorrem também serão considerados como tendo valor.

Outra razão é de índole lógica. Já está nas Novelas de Justiniano, segundo o recorda Carlos Maximiliano: “Será absurdo que o que fora feito corretamente seja pelo que naquela época ainda não existia, posteriormente mudado” 11.

Mais complexa é a lição de Lassalle: esse, hoje mais conhecido como rival de Marx nos passos iniciais do socialismo do que como jurista, foi indubitavelmente um dos primeiros a expor sistematicamente a doutrina dos direitos adquiridos. Segundo relata Vicente Ráo, entende ele que “o fundamento e o limite da irretroatividade se identificam com a necessidade de se tutelar a liberdade individual” 12.

  1. Irretroatividade e “lei de ordem pública”

Note-se que a irretroatividade concerne a todas as leis, mesmo às chamadas “leis de ordem pública”. Seriam essas as que presidiriam a interesses fundamentais para o bem comum.

Entretanto, como assinala Roubier: “O princípio da irretroatividade constitui uma das bases da própria noção de ordem pública 13.”

E acrescenta: “A idéia de ordem pública não pode ser posta em oposição com o princípio de não-retroatividade da lei, por este motivo decisivo de que, numa ordem jurídica fundada sobre a lei, a não-retroatividade é uma das colunas da ordem pública”.

Nesse sentido, invoca a jurisprudência da Corte de Cassação francesa, exatamente em texto dedicado às leis constitucionais, concluindo por verberar o “falso princípio da retroatividade das leis de ordem pública” 14. Igual orientação é, no Brasil, o de Moreira Alves. Repele esse a tese de que leis de ordem pública podem ser aplicadas até retroativamente, aduzindo que, em realidade, “todas as leis… são inspiradas imediata ou mediatamente pelo princípio da pública utilidade” 15.

Lembra, todavia, Limongi França posições discordantes, mas ressalta que já o Alvará Régio de 3 de novembro de 1757, sobre locações, visando a atender às condições decorrentes do terremoto de Lisboa de 1755, advertia: “O fundamento da ordem pública, para desconhecer o direito adquirido, não pode ir a ponto de atingir os casos em que esse desconhecimento geraria o desequilíbrio social e jurídico” 16.

  1. As leis interpretativas

Pretendem alguns juristas ser a lei interpretativa de caráter retroativo. Ou seja, a interpretação que ela dá a uma regra anterior seria obrigatória desde o momento em que esta assim se tornou.

Contudo, não há razão, para tanto. A norma interpretativa, como qualquer outra, não pode ter senão efeito imediato, jamais efeito retroativo, contrariando um princípio geral de direito.

  1. Exceção à irretroatividade

Há, porém, uma exceção à irretroatividade, sobre a qual não existe controvérsia. Trata-se da irretroatividade da “lei mais branda”, ou in melius.

Em matéria punitiva, é pacífico que, se a lei posterior deixar de considerar delituosa uma conduta, ou minorar a pena atribuída a ela, ou atenuar, de algum modo, o rigor da lei anterior, deve ela ser aplicada retroativamente. Em decorrência disso, o processado deixará de sê-lo, ou o condenado será solto, na primeira hipótese, ou terá sua pena abrandada no segundo.

No Brasil, essa retroatividade in melius está na Constituição, artigo 5, XL, a contrario sensu: “A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;”

  1. Retroatividade e efeito imediato quanto a fatos pendentes

Se a irretroatividade da lei é, pois, a regra, discute-se se ela ocorre, ou não, quando a nova lei colhe os efeitos pendentes de atos ou fatos a ela anteriores.

Para Roubier, neste caso não ocorre retroatividade, mas efeito imediato da nova lei. Aponta ele:

“Se a lei pretende aplicar-se a fatos já ocorridos (facta praeterita), ela é retroativa; se pretende aplicar-se a situações em curso (facta pendentia), será preciso estabelecer uma separação entre as partes anteriores à data da mudança da legislação, que não poderiam ser antigas sem retroatividade, e as partes posteriores, para as quais a lei nova, se deve ser aplicada, não terá jamais senão efeito imediato; enfim, em face dos fatos por vir (facta futura), é claro que a lei não pode jamais ser retroativa 17”.

Disso discorda, em termos duros, Moreira Alves. Assinala ele:

“Essas colocações (de Roubier) são manifestamente equivocadas, pois dúvida não há de que, se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa porque vai interferir na causa, que é um ato ou fato ocorrido no passado 18”.

A posição do mestre brasileiro decorre, sem dúvida, da sua adesão ao ensinamento de Matos Peixoto, supra-referido. Entretanto, pondo-se de parte o caso da salvaguarda do direito adquirido (pois esse é mais que a mera proibição do efeito retroativo da lei nova, como se verá mais adiante), parece ter razão o francês. Na hipótese do efeito posterior à obrigatoriedade da nova lei de ato ou fato a ela anterior, a sua aplicação traduz simplesmente o seu efeito imediato. Em razão desse, tudo o que dá a partir de sua obrigatoriedade logicamente cai sob seu império. Assim, não está a nova lei incidindo sobre algo anterior a ela, mas sobre o que se passa, já sendo a ela obrigatória.

  1. A norma constitucional no tempo

O que se disse da lei em geral aplica-se, em princípio, à lei constitucional (ressalvado o que aparecerá na análise que se fará na Segunda Parte deste estudo).

Tem ela efeito imediato, não retroativo. Como diz Pontes de Miranda: “As constituições têm incidência imediata, ou desde o momento em que ela mesma fixou como aquele em que começaria de incidir” 19.

  1. B) O direito adquirido
  2. Irretroatividade e direito adquirido

Confundem-se, nas discussões menos atentas, os conceitos de irretroatividade e de direito adquirido. Ou melhor, trata-se do direito adquirido como se este simplesmente significasse a irretroatividade da lei, ou como esta significasse o respeito ao direito adquirido. Na verdade, como se há de mostrar nesta seção do trabalho, se muito há em comum entre irretroatividade e direito adquirido, essas noções não são intercambiáveis.

Em uma palavra, irretroatividade da lei, proibição de ter a lei efeito retroativo, quer dizer não poder esta colher atos ou fatos a ela anteriores, ou os seus efeitos produzidos antes de sua obrigatoriedade. Quanto aos que se produzem, depois de ser ela obrigatória, a sua aplicação a eles não importa em efeito retroativo, mas é pura e simplesmente fruto de seu efeito imediato.

Entretanto, quando se manda à lei respeitar o direito adquirido, se vai mais longe do que quando se lhe proíbe o efeito retroativo. Deflui isso, como se verá adiante, da própria noção de direito adquirido.

  1. O conceito legal de direito adquirido

No Brasil, há um conceito legal de direito adquirido, sendo enunciado na Lei de Introdução (Decreto-lei n° 4.657/42), artigo 6°, § 2° (com a redação a ele dada pela Lei nº 3.238/57):

“Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo de exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem”.

O conceito é claro.

Dele deflui que para a lei um direito para ser considerado adquirido deve apresentar dois caracteres. O primeiro é estarem preenchidos, ou cumpridos, todos os requisitos que a lei exige.

O segundo é ocorrer uma das hipóteses seguintes: a) o direito já poder ser exercido; ou b) ter ele termo inicial de exercício prefixado; ou c) estar sujeito a condição que não pode ser alterada por outra pessoa.

Note-se que o primeiro elemento eqüivale à existência do direito – sim, porque só existe o direito quando todos os elementos que devem ser conjugados, segundo exige a lei, já se verificaram.

O segundo é, em resumo, a possibilidade imediata de exercê-lo, ou mediata de fazê-lo, quando essa possibilidade não puder ser afastada. De fato, se há termo inicial prefixado – por exemplo, “o direito poderá ser exercido a partir de 1° de janeiro” – ou se depende ele de uma condição inalterável – “o direito não poderá ser exercido até que fulano de tal morra” – claro está que o seu exercício advirá inexoravelmente.

  1. A expectativa de direito

Depreende-se, a contrario sensu, do supramencionado, que inexiste o direito antes que todos os seus elementos constitutivos estejam preenchidos. Quando está em curso esse preenchimento, ou seja, quando algum ou alguns desses elementos já está cumprido, mas outro ou outros não o estão, existe meramente a probabilidade de aquisição de um direito, mas não existe o direito. Nesse caso, de probabilidade – repita-se – não existe o direito, mas tão somente uma expectativa de direito.

Evidentemente, a expectativa de direito não pode ser considerada “adquirida”. Contudo, por força da irretroatividade da lei, a norma nova não colhe a parte já cumprida para a futura e eventual aquisição do direito.

  1. O conceito de Gabba

Sem dúvida, é Gabba o mais reputado dos juristas estrangeiros que se debruçaram sobre a questão do direito adquirido. Sua opinião, por isso, costuma ser apontada como o padrão de referência relativamente ao assunto.

Ensina ele que:

“Adquirido é todo direito resultante de um fato capaz de produzi-lo segundo a lei em vigor ao tempo em que este fato se verificou; embora a ocasião de fazê-lo valer se não haja apresentado antes da atuação de uma lei nova sobre o mesmo direito; direito este que, de conformidade com a lei sob a qual aquele fato foi praticado, passou, imediatamente, a pertencer ao patrimônio de quem o adquiriu”. (Tradução de Vicente Ráo. 20)

Comentando o conceito, o ilustre mestre da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, destaca seis pontos que, por sua importância, merecem ser por inteiro transcritos:

“a) o direito adquirido é conseqüência de um fato e esta palavra tanto designa o acontecimento independente da vontade do titular do direito, quanto o ato que desta vontade resulta e a exterioriza, pois um e outro, revestidos dos requisitos legais, são geradores de direitos;

  1. b) a tais fatos, ou atos, a lei em vigor ao tempo em que se produzem, deve atribuir o efeito jurídico de criar um direito subjetivo, uma facultas agendi;
  2. c) para que o direito possa surgir desses fatos ou atos, preciso é que se hajam verificado, isto é, que se apresentem perfeitos e acabados, segundo a lei então em vigor;
  3. d) necessário é, ainda, que, sempre de acordo com a lei do tempo, o direito assim nascido se haja imediatamente incorporado ao patrimônio de um titular, o que significa não constituírem direitos adquiridos as simples possibilidades, ou faculdades jurídicas abstratas, nem as simples expectativas de direitos;
  4. e) mas, entenda-se, no patrimônio do respectivo titular se incorporam, não só os direitos que podem ser desde logo exercidos, como também os dependentes de termo, ou de condição suspensiva, não alterável a arbítrio de outrem;
  5. f) e, por fim, a norma superveniente deve respeitar esse direito e os respectivos efeitos que se verificaram sob o seu império.” 21
  6. O direito adquirido para de Ruggiero

Sem propriamente dissentir de Gabba, o civilista italiano de Ruggiero dá à noção de direito adquirido uma extensão menor. Resume-o o professor Vicente Ráo:

“O fato já verificado, considerado em si e em seus efeitos futuros, deve ser governado pela lei em vigor ao tempo em que se verificou, mas só em certas matérias, que são principalmente aquelas nas quais predomina a vontade individual e o interesse dos indivíduos; nas matérias, porém, nas quais predomina o interesse do Estado e a ordem pública, ocorre a aplicação imediata da lei nova.” 22

Deriva dessa posição, desde logo, inexistir direito adquirido em matéria de direito público. De fato, esse se caracteriza exatamente pela ênfase no interesse do Estado.

  1. O direito adquirido para Clóvis Beviláqua

Não é essa, porém, a opinião de Clóvis Beviláqua. O mestre brasileiro não hesita em afirmar: “Os direitos adquiridos, que as leis devem respeitar, são vantagens individuais, ainda que ligadas ao exercício de funções públicas”. 23

  1. O valor patrimonial

Do confronto desses conceitos resultam destacados alguns pontos importantes: um é a exigência de que o direito, para ser considerado adquirido, incorpore-se ao patrimônio do titular. Isso pressupõe, em princípio, tenha esse direito valor econômico, pois só bens de valor econômico integram o patrimônio individual (entendido o termo patrimônio no seu sentido próprio, não figurado).

A colocação de Clóvis Beviláqua disso não discrepa. Quando fala ele em vantagem, está, sem dúvida, querendo dizer vantagem de valor econômico.

O valor patrimonial não é considerado no conceito legal, brasileiro, de direito adquirido. Parece, todavia, inerente à noção bem-entendida de direito adquirido.

  1. Direito adquirido sem valor econômico

Observa Limongi França que adquirido também se possa considerar o direito que vem integrar o patrimônio moral da pessoa 24. A lição parece, à primeira vista, justa, dado que é idéia consagrada e legítima a extensão da noção de patrimônio a bens sem valor econômico. Dela, porém, resulta uma conseqüência indesejável, nos sistemas que limitam a eficácia da lei nova pelo respeito ao direito adquirido.

Realmente, de tal forma se alarga o conceito de direito adquirido que ela passa a abranger as simples faculdades legais. Disso resultaria que a lei nova não poderia retirar do patrimônio do titular mesmo as faculdades a este conferidas pela lei anterior. Como que se estabeleceria um congelamento de direitos. Para evitar essa conseqüência, invocam certos juristas a distinção entre direito subjetivo e faculdade legal.

  1. Direito subjetivo e faculdade legal

Faculdade legal, faculdade jurídica, ou ainda faculdade de direito é todo poder que a lei atribui – por si só – a uma categoria de pessoas. Cada faculdade legal é certamente um direito da pessoa no sentido de que esta não só o pode exercer, mas também invocar os meios de tutela, administrativa e judicial, em favor disso. Constitui um direito subjetivo, pois.

Esse, de fato, no sentido corrente, não é senão uma faculdade de agir, decorrente imediata ou mediatamente (por meio de ato permitido) da ordem jurídica (da lei, segundo o princípio de legalidade), protegido por essa mesma ordem (a tutela estatal, administrativa – policial, por exemplo – ou judiciária – a ação).

Vê-se, portanto, que, em sentido corrente, faculdade legal e direito subjetivo são logicamente indistinguíveis. Ora, o direito adquirido é um direito subjetivo adquirido. Destarte, rigorosamente falando, toda faculdade poderia ser adquirida pela pessoa, e, em vista disso, ficar fora do alcance da lei posterior. É a conseqüência indesejada.

  1. Faculdade abstrata e faculdade concreta

Para fugir disso, cumpre recorrer à distinção entre faculdade concreta e faculdade abstrata 25.

A faculdade in abstracto seria a mera possibilidade de agir ou não agir, decorrente da lei e protegida pela ordem jurídica. Ou, se quiser, uma potencialidade decorrente da lei.

A faculdade in concreto seria a faculdade passada a ato, ou seja, a faculdade que se concretizou no mundo jurídico, seja mediatamente por meio de ato permitido pelo ordenamento, seja imediatamente por haverem sido preenchidos todos os requisitos exigidos por esse ordenamento.

Quer dizer, um poder qualquer – o de contratar, por exemplo – como mera possibilidade abstrata, seria uma simples faculdade. Jamais se tornaria direito adquirido. A lei nova poderia restringi-lo quanto ao objeto, ou até eliminá-lo para o futuro. Mas o direito ao uso da coisa, resultante de um contrato de locação, seria um direito adquirido, fora do alcance da lei superveniente; também seria direito adquirido a faculdade de o servidor público aposentar-se, quando já cumpriu todas as exigências legais reclamadas para tanto.

Cumpre observar, todavia, que, na realidade, nem sempre é fácil distinguir entre faculdade in concreto e faculdade in abstracto.

  1. Um conceito “pragmático” de direito adquirido

Mesmo em estudo elementar, necessário – para que tenha sentido o trabalho – apresentar um conceito “pragmático” de direito adquirido, isto é, um conceito, embora simplista e aproximativo, do que seja direito adquirido.

Com essas ressalvas, direito adquirido é o direito subjetivo a redunda vantagem patrimonial para o titular, advenha este da lei, mediata ou imediatamente, sempre, contudo, cumpridas todas as exigências da ordem jurídica. Equivale, pois, à faculdade concretizada.

Em síntese, o direito subjetivo adquirido seria a faculdade concretizada; a faculdade abstrata – embora direito subjetivo – não o seria jamais.

  1. A doutrina da “situação jurídica subjetiva”

É certamente muito hábil a distinção entre faculdade in abstracto e faculdade in concreto. Para certos juristas, todavia, tem ela algo de artificial, no sentido preciso de fruto de um artifício.

Cabe nesse passo trazer a exame a famosa – e discutida – doutrina de Léon Duguit, a qual nega o direito subjetivo e recorre à idéia de situação jurídica 26. Foi ela, aliás, que inspirou o artigo 6° da Lei de Introdução ainda vigente, embora ele tenha perdido eficácia com o advento da Constituição de 1946 e hoje vigore com a redação dada pela Lei nº 3.238/57.

Entende ele que, em face da lei, todos os indivíduos se encontram em determinada situação. Essa pode ser de duas espécies: a situação jurídica objetiva, ou legal, e a situação jurídica subjetiva.

A primeira deriva diretamente da lei, é a conseqüência, pura e simples, da lei. Como esta, é geral – aplica-se em todos os casos iguais – e permanente – dura enquanto durar a lei. Exemplo: a situação de pessoa física absoluta ou relativamente capaz. Essa condição resulta exclusivamente da lei e depende apenas da lei. Dela resulta uma capacidade que provém, sem intermediário, da própria lei.

A segunda também procede da lei, mas indiretamente, mediatamente. Ela apenas surge se a lei o permite. Depende, no entanto, a sua existência de uma manifestação de vontade que a condiciona, ou lhe conforma o conteúdo. Caracteriza-se por ser especial e momentânea. É especial no sentido de que somente pode ser invocada por uma ou algumas pessoas determinadas e não pode ser oposta senão a uma ou algumas pessoas determinadas. É momentânea, porque temporária. Realizado o que nela se prevê, esgota-se.

  1. Situação jurídica e lei superveniente

Em face dessa doutrina, o problema do conflito de leis se simplifica enormemente 27.

A lei superveniente colhe toda situação objetiva, pois deriva da lei e só pode durar enquanto esta vigora. Ela jamais colhe a situação subjetiva, que não a pode tocar sem infringir a regra da irretroatividade. Esta é um princípio do “direito superior”, que não pode ser validamente derrogado, muito menos revogado.

Evidentemente, essa doutrina restringiria, na prática, a irretroatividade ao campo dos atos consensuais, seja no direito privado, seja no direito público.

  1. Direito adquirido em direito privado

Volte-se ao direito privado, pois a doutrina de Duguit foi abandonada por nosso ordenamento positivo. É no plano do direito privado que o direito adquirido apresenta a maior variedade de feições. De fato, nesse campo, há direitos que resultam diretamente da lei, enquanto outros não prescindem de um intermediário, um ato consensual.

No último caso, deriva o direito de um ato permitido pela lei, juridicamente perfeito, mormente de um contrato, do qual resulta uma vantagem que se incorpora ao patrimônio de uma das partes. Mas pode o direito decorrer de mera faculdade já concretizada, por estarem preenchidos os seus requisitos. É, por exemplo, o direito do filho a alimentos por parte dos pais.

Já a vantagem pode ser de ordem econômica, como o direito de perceber o aluguel, em uma locação, ou de significação econômica, por exemplo, o uso e gozo da coisa locada.

Segundo Limongi França, já citado, e outros pode não ter essa índole e ser de caráter moral. Os exemplos apresentados, todavia, têm sempre como pano de fundo uma significação econômica.

  1. Direito adquirido em direito público

É pacífico, pelo menos no Brasil, haver direitos adquiridos em matéria de direito público. A opinião de Clóvis Beviláqua supracitada não é, pois, isolada. Entretanto, somente tem sido reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência, nesse campo, como direito adquirido vantagem de valor patrimonial, ou de significação patrimonial, em sentido estrito. Quer dizer, de conteúdo econômico ou de significação econômica.

Assim, fala-se em direito adquirido em matérias de direito administrativo, como aposentadoria do servidor, vantagens deste – gratificações, adicionais, etc. – contratos administrativos, etc. Não se nega haver direito adquirido à aposentadoria, à percepção de vencimentos, ou proventos, etc. Noutros setores, não.

  1. Direito adquirido e irretroatividade

Se a lei não pode ter efeito retroativo, a fortiori não pode colher direito adquirido. Este, como se viu, apresenta um plus em relação à simples regra de irretroatividade: a consolidação, no patrimônio do titular, de um direito subjetivo.

  1. Direito adquirido e efeito imediato da lei

Pela mesma razão, a lei superveniente não tem efeito sequer sobre os efeitos pendentes ou futuros de direito adquirido.

Na verdade, neste ponto é que está a importância do direito adquirido. Reconhecê-lo é mais que admitir a irretroatividade, exatamente porque importa em respeitar um direito subjetivo consolidado, já incorporado ao patrimônio do titular. Sem o reconhecimento do direito adquirido, já se apontou, o efeito imediato da lei colhe os efeitos pendentes ou futuros de um direito qualquer.

  1. Direito adquirido e “lei de ordem pública”

Claro está que o direito adquirido prevalece sobre as chamadas leis de ordem pública, pela boa razão de que seu respeito consubstancia elemento essencial dessa mesma ordem pública.

  1. Direito adquirido e mudança de regime legal

Cabe assinalar, todavia, que o respeito ao direito adquirido importa em preservar essencialmente a vantagem econômica que está no seu cerne. Não significa o absoluto congelamento do regime a que estava sujeito, sob a lei anterior, o exercício deste direito adquirido. Esse regime pode ser alterado – evidentemente desde que não venha, em uma fraude, esvaziar o conteúdo do direito.

Em conseqüência, o respeito do direito adquirido de propriedade não impede seja modificado, no interesse geral, o regime da propriedade, e assim por diante.

  1. Constituição e direito intemporal
  2. A) Aspectos gerais
  3. A Constituição como lei fundamental

É a Constituição a base da ordem jurídica 28. Esta se constrói – ou se presume construir – a partir de suas normas que assim são fundamentais para o ordenamento. Assim, é ela a lei fundamental desse ordenamento.

É por isso que toda Constituição deve ao menos estabelecer o órgão legislativo, o processo por que deve editar as leis, bem como os limites a que vai esta se ater. Na verdade, isso desenha a matéria constitucional, pois compreende a estruturação do Estado, de seus Poderes, a declaração dos direitos reconhecidos e garantidos. É o que sempre entendeu a doutrina clássica.

  1. A lei suprema

Há dois séculos prevalece a idéia de que a Constituição, além de ser a lei fundamental de Estado, é também a lei suprema, a mais alta de todas as leis. Tal concepção vem do prevalecimento do positivismo. Com efeito, não há lei positiva superior à Constituição 29.

  1. O Poder Constituinte na doutrina de Sieyès

Cabe a um Poder Constituinte a elaboração da Constituição. É o que se ensina desde o século XVIII. De fato, a elaboração das Constituições – no sentido formal do termo – se fez sob a influência da famosa doutrina do Pouvoir Constituant, exposta pela primeira vez pelo Abbé Sieyès, no Qu’est-ce que le Tiers État?, publicado em 1788.

Segundo essa lição, os homens, logo que – pelo pacto social – instituem a sociedade designam representantes extraordinários para elaborar a Constituição, lei fundamental de organização do Poder 30. Tais representantes exercem o poder constituinte, poder inicial – pois inicia a ordem jurídica – poder “livre” – porque apenas sujeito à lei natural – poder incondicionado – porque pode manifestar-se sempre que quer, e como quer.

  1. A doutrina clássica

Abandonando a ligação entre pacto social e poder constituinte, formou-se no correr do século passado a doutrina clássica 31 do Poder Constituinte, que muitos ainda hoje aceitam como dogma.

Segundo tal doutrina, o povo pode, a qualquer momento, rejeitar a Constituição existente – é a revolução -, o que a nulifica e estabelece como que um ponto zero na ordem jurídica. O seu poder constituinte então se manifesta preferivelmente por uma assembléia de representantes eleitos – a Assembléia Constituinte.

Tal Poder Constituinte – personalizê-mo-lo – apresenta os três caracteres já apontados. É inicial – funda a ordem jurídica, não é fundado em ordem jurídica anterior. É “soberano” – ou seja, não tem limites de direito positivo (nem de direito natural, acrescentam os positivistas), bem como incondicionado – não está adstrito a um procedimento determinado (o que legitima as outorgas revolucionárias).

  1. Poder Constituinte originário e derivado

Sieyès não pensou na necessidade de, uma vez elaborada a Constituição pelo Poder Constituinte, devesse essa obra ser modificada, por exemplo, para atualizá-la em face de novos tempos. Talvez tenha imaginado que isso se faria por nova atuação do Poder Constituinte do povo, que – ele o ensinava – não esgota em suas manifestações.

Contudo, os pragmáticos americanos, que, em Filadélfia, em 1787, sem o apoio de uma doutrina, elaboraram a Constituição dos Estados Unidos ainda vigente já o previram. Previram, por isso, um procedimento especial, para a modificação da Constituição, de acordo com a Constituição – o procedimento de amendment, emenda, em português.

Disso tirou a doutrina a base da distinção entre Poder Constituinte originário e Poder Constituinte derivado. Aquele é o Poder Constituinte propriamente dito, o que estabelece a Constituição a partir do zero jurídico. Este é um Poder constituído por ela, que há de proceder de acordo com as regras formais previstas, respeitados os limites materiais estabelecidos pela Constituição 32.

É esse Poder derivado o poder de reforma, emenda ou modificação da Constituição. Entretanto, nos Estados federais, gerados por agregação, é também um Poder derivado o que edita a Constituição de cada Estado-membro 33. Nos dois casos, porém, os traços característicos são os mesmos.

Evidentemente, porém, os caracteres do Poder Constituinte originário e do Poder Constituinte derivado são profundamente diferentes. O Poder Constituinte originário é inicial, no sentido exposto, o outro é derivado – daí o nome – porque deflui da Constituição; aquele é livre ou soberano, este é limitado; enfim, o primeiro é incondicionado, o segundo, ao contrário, condicionado – deve observância ao procedimento fixado pela Constituição.

  1. A norma constitucional originária no tempo

Sendo diferentes os caracteres dos Poderes de que emanam, não têm as normas constitucionais originárias e derivadas a mesma força.

O Poder Constituinte originário – insista-se – é inicial. Ele funda uma ordem jurídica nova, a partir do zero. As normas anteriores à sua manifestação – a Constituição – ele as recebe – recepciona – ou não. Se as recepcionar, elas voltam a vigorar (voltam e não continuam, observe-se); se não, não recobram a eficácia.

Claro está que ele é ilimitado do ângulo de um direito positivo. Por isso, as normas que edita – as normas constitucionais originárias – podem ser retroeficazes, podem ter efeito retroativo. Ou seja, podem requalificar, reconsiderar fatos ou atos a ele passados, nulificando uns, dando alcance diverso a outros. Não raro, elaboradas depois de revoluções contra um regime estabelecido, elas o fazem para santificar os seus antecessores – criminosos, em face do direito anterior – ou para punir os antigos governantes, tornando-os delinqüentes.

Veja-se, contudo, elas podem ser retroeficazes, não o são sempre, nem necessariamente. E em geral não devem ser tidas como retroativas, nem deveriam pretender sê-lo (salvo como lei mais branda, lex mitior). Sim, porque a irretroatividade é princípio geral de direito. Destarte, só quando o texto é inequívoco, se há de admitir a sua retroatividade.

É o que ensina, com muito saber, Pontes de Miranda: “As Constituições não têm, de ordinário, retroeficácia, porque estejam adstritas a isso 34”.

Mas, como já se lembrou: “As Constituições têm incidência imediata, ou desde o momento em que ela mesma fixou como aquele em que começaria de incidir 35”.

  1. A norma constitucional derivada no tempo

Não se aplica – insista-se – à norma oriunda do Poder Constituinte derivado o que se disse da norma editada pelo Poder originário. Trata-se de ato emanado de um Poder constituído que tem força para alterar a Constituição, mas provém de uma ordem jurídica já estabelecida e tem de levar em conta os seus princípios. Disso resulta que, para apreciar o alcance das normas constitucionais derivadas, é preciso distinguir ao menos três situações.

O primeiro é não conter a Constituição a regra de irretroatividade. Nesse caso, inexiste óbice, de direito positivo, para que a emenda tenha efeito retroativo. Entretanto, por força do princípio geral de direito de irretroatividade, é certamente duvidosa a validade da norma retroativa. De qualquer modo, não se poderá jamais presumir a retroatividade das regras enunciadas pela Emenda.

O segundo é, ao contrário, conter a Carta a proibição da retroatividade (não a garantia do direito adquirido). Nessa hipótese, a norma da Emenda tem efeito imediato.

O terceiro caso é haver na Lei Magna a garantia do direito adquirido. Neste, a regra posta pela Emenda não se aplica sequer aos efeitos pendentes ou futuros de tal direito, mas tão somente a fatos ou atos futuros.

Acrescente-se, como lembra o Min. Carlos Mário Velloso, em trabalho anterior à sua investidura no Supremo Tribunal Federal, que: “Se a própria Constituição consigna o princípio da não-retroatividade, seria uma contradição consigo mesmo se aceitasse para todo o ordenamento jurídico a idéia do respeito às situações jurídicas constituídas e, simultaneamente, atentasse contra este conceito 36”.

  1. O Supremo Tribunal Federal no RE n° 94.414 – SP

Discrepa do entendimento supramencionado, um importante acórdão do Supremo Tribunal Federal. Trata-se do Recurso Extraordinário nº 94.414-SP 37. A ementa deste assinala: “Não há direito adquirido contra texto constitucional, resulte ele do Poder Constituinte originário, ou Poder Constituinte derivado”.

Como em geral sucede, essa ementa dá um alcance amplíssimo a uma tese posta com menor amplitude e maior circunspecção pelo acórdão. Realmente, o cerne da referida decisão está na seguinte passagem do voto de seu eminente Relator, o Min. Moreira Alves: “Essas assertivas (de Pontes de Miranda e outros acerca da retroatividade da norma constitucional) se coadunam com a natureza mesma das coisas.”

Contudo, como já se viu, a opinião de Pontes de Miranda não arrima a tese enunciada na ementa 38. Houve nisso engano.

Continua o Relator:

“Se se elabora uma norma constitucional que veda situação anteriormente admitida, quer isso dizer que o Poder Constituinte, originário ou derivado, entende ser essa vedação exigida pelo interesse comum, e, portanto, aplicável de imediato, salvo disposição expressa em contrário. Por isso, os efeitos futuros de fatos passados são atingidos pelo novo preceito constitucional, respeitados apenas – exceto se a Constituição expressamente declarar o contrário – os efeitos que ocorrem antes da vigência do novo texto constitucional. Assim, se o dispositivo constitucional novo proíbe a participação – até então admitida – de funcionários da arrecadação tributária, não estão estes obrigados a devolver as percentagens recebidas antes de o novo texto constitucional entrar em vigor, mas não podem recebê-las depois da vigência do preconceito constitucional proibitivo que alegando a existência de direito adquirido.”

Para concluir: “Em outras palavras, a Constituição, ao aplicar-se de imediato, não desfaz os efeitos passados de fatos (salvo se expressamente estabelecer o contrário), mas alcança os efeitos futuros de fatos a ela anteriores (exceto se os ressalvar de modo inequívoco)”.

Analisando a decisão, registra-se o seguinte: em primeiro lugar, está nela posto como princípio a irretroatividade da norma constitucional.

Funda-se ela, segundo ponto, na tese da retroatividade das normas de ordem pública, que em artigo posterior o ilustre professor, repudiou 39, da retroatividade das normas de ordem pública. Em terceiro lugar, ela inverte a presunção. De fato, enquanto normalmente se ensina que, na dúvida ou no silêncio da Constituição, prevalece a irretroatividade, nela está que, na dúvida ou no silêncio da Lei Magna, prevalece a retroatividade.

Isso é certamente ilógico. De fato, em um sistema jurídico que não apenas parte do princípio geral da irretroatividade, mas o consagra, na própria Constituição, a presunção há de ser exatamente o contrário do que aponta o voto. Ou seja, a lei constitucional não alcança os efeitos futuros dos atos a ela anteriores, salvo se claramente o determina. Do contrário, há de ser interpretada como atingindo apenas os facta futura.

Quarto, nela está igualmente posto como princípio o efeito imediato da norma constitucional. De fato, afirma-se que essa norma “alcança dos efeitos futuros de fatos a ela anteriores,” ou seja, a parte posterior dos facta pendentia. Isso é efeito imediato, não efeito retroativo, embora, em terminologia comum conquanto cientificamente incorreta, diga-se ser isso “efeito retroativo”, ou “retroeficácia”, segundo supramencionado.

Quinto, o v. acórdão ignora a diferença entre Poder Constituinte originário e Poder Constituinte derivado, entre a força de um ato constituinte que inicia a ordem jurídica positiva e a de um ato que modifica a lei fundamental, de acordo com a lei fundamental, devendo em conseqüência respeitar a sua índole e os seus princípios.

  1. Ultratividade de norma constitucional

Para completar o quadro, deve-se ter presente que a norma constitucional pode ter ultratividade. Ou seja, ser aplicável depois de promulgada nova Constituição, no período de eventual vacatio temporis constitutionalis.

Conquanto a Constituição tenha incidência imediata, a sua eficácia pode ficar sujeita a termo, ou seja, estipular ela – como se diz e faz – “entrar em vigor” em determinada data. O período intercorrente entre a promulgação e essa “entrada em vigor” é análogo ao que se denomina de vacatio temporis, no caso de lei ordinária. Trata-se de uma vacatio temporis, mas de norma constitucional.

Disso é exemplo a Constituição Brasileira de 1967, que, promulgada em 24 de janeiro de 1967, somente “entrou em vigor” no dia 15 de março do mesmo ano. Com isso, estabeleceu-se a coincidência entre a posse do Presidente da República e a aplicabilidade da nova Lei Magna.

  1. Desconstitucionalização

Não se deve confundir ultratividade com desconstitucionalização. Naquele caso, a norma constitucional aplica-se como norma constitucional, portanto, prevalecendo sobre a lei ordinária; neste ela deixa de ter essa superioridade, persiste aplicável, mas em nível de regra ordinária 40.

  1. O direito constitucional positivo

Constituições há que possuem norma expressa sobre o conflito de leis no tempo. Dessas, o modelo está na Lei Magna norte-americana de 1787: nela, no artigo 1°, Seção 10, vem o seguinte: “O Congresso não fará lei com efeito retroativo”.

  1. B) O direito positivo brasileiro
  2. A Carta de 1824: a proibição da retroatividade da lei

Vale a pena passar os olhos sobre as constituições brasileiras, verificando como elas trataram em geral da questão do chamado conflito de leis no tempo 41.

A Carta Imperial de 25 de março de 1824 fê-lo no art. 179, 3°. Tratando da lei, dispôs: “A sua disposição não terá efeito retroativo”.

Comentando-o Pimenta Bueno, o grande constitucionalista do Império, formula algumas considerações de pertinência e atualidade. Diz ele: “A garantia (de não retroatividade das leis) é uma promessa, uma segurança que a lei estabelece para fazer respeitar efetiva e eficazmente um direito. Ora, nem a liberdade nem a segurança teriam garantia alguma desde que as leis pudessem ter efeito retroativo 42”. E conclui: “O sagrado princípio da não retroatividade da lei deve ser respeitado ainda mesmo no caso de interpretação”.

  1. O direito infraconstitucional

Cumpre recordar que, mais de um ano após a Independência, em 27 de setembro de 1823, a Assembléia Constituinte e Legislativa então reunida por um decreto estabeleceu que estavam em aplicação as “Ordenações, Leis, etc., pelas quais o Brasil se governava até o dia 25 de abril de 1821”, bem como “todas as que foram promulgadas daquela data em diante pelo Sr. D. Pedro de Alcântara como Regente do Brasil enquanto Reino, e como Imperador Constitucional dele, desde que se erigiu em Império” 43.

Assim, mantiveram-se no Brasil as normas lusitanas acerca do conflito de leis no tempo. Isso, aliás, durou até a entrada em vigor do Código Civil, e sua Lei de Introdução, em 1° de janeiro de 1917, data em que as suas normas se tornaram obrigatórias, depois de uma vacatio legis de exatamente um ano.

Em trabalho erudito, mostra Limongi França que o direito luso poderia ser resumido em três pontos:

“I. Que a irretroatividade é o princípio dominante.

  1. Que o direito adquirido, ainda quando revogado, é o critério tomado pelo legislador para preceituar a retroação.

III. Que a retroatividade é determinada expressamente e, constantemente, por razões de ordem pública 44″.

  1. A Constituição de 1891

Esta dispôs sobre a matéria no art. 11, 3°: “Art. 11. É vedado aos Estados, como à União: (…) 3°. Prescrever leis retroativas”.

João Barbalho, nos seus preciosos Comentários 45, primeiro encarece a importância da regra:

“Se a lei pudesse ser com prejuízo dos direitos do cidadão aplicadas a fatos passados antes dela, mal segura ver-se-ia a liberdade, e o poder de legislar fôra o da tirania e opressão. Quem poderia estar tranquilo sobre suas ações, se o que ôntem praticou como ato permitido e legítimo pudesse hoje ser declarado pela autoridade pública como fato punível ou nulo?”

Depois, aponta o que vê como não sujeitas a essa regra de não retroatividade. São:

“1°)As leis constitucionais ou políticas.

2°) As que regulam o exercício dos direitos políticos e individuais, ou as condições de aptidão para os cargos públicos.

3°) As de organização judiciária, competências e processo civil ou criminal.

4°) As de interpretação ou declaratórias (menos quanto a fatos, contratos e decisões judiciárias, que sob a lei anterior tenham já produzido todos os efeitos de que eram suscetíveis.

5°) As penais quando eliminam ou diminuem a penalidade anteriormente estabelecida”.

Nota-se facilmente que os primeiro quatro casos são, antes, de efeito imediato que de retroatividade. O último é o da lei branda (lex mitior). Quanto às leis interpretativas ou declaratórias, hoje se entende o contrário, ou seja, sujeitam-se ao critério comum, o que aliás decorre do artigo 1° da Lei de Introdução.

  1. A Lei de Introdução ao Código Civil

Veio o Código Civil (Lei 3.071, de 1° de janeiro de 1916) precedido por uma Lei de Introdução. Segundo já se apontou, somente com a obrigatoriedade desta, em 1° de janeiro de 1917, é que deixaram de ser aplicáveis as normas lusitanas sobre a matéria.

O art. 3° da Lei de Introdução ao Código Civil estipulava:

“A lei não prejudicará, em caso algum, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito ou a coisa julgada.

  • 1° – Consideram-se adquiridos, assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo de exercício tenha termo prefixado, ou condição preestabelecida, inalterável a arbítrio de outrem (…)”.

Como se vê, o texto legal foi além do que estabelecia a Constituição. Com efeito, não se contentou em proibir a retroatividade, mas fixou o princípio do respeito ao direito adquirido.

  1. Desconstitucionalização

Cabe observar que esta Constituição, em razão da Revolução de 1930, foi desconstitucionalizada. O Chefe do Governo Provisório, Getúlio Vargas, pelo Decreto n° 19.398, de 11 de novembro desse ano, institucionalizou um regime “provisório”. Desse Decreto, o artigo 4° estabelecia tal desconstitucionalização:

“Art. 4°. Continuam em vigor as Constituições Federal e Estaduais, as demais leis e decretos federais, assim como as posturas e deliberações e outros atos municipais, todos, porém, sujeitos às modificações e restrições estabelecidas por esta lei ou por decretos ou atos ulteriores do Governo Provisório ou de seus delegados na esfera de atribuições de cada um”.

  1. A Constituição de 1934

A Constituição de 1934 preferiu à proibição da irretroatividade o garantir o direito adquirido. É o que veio no artigo 113, 3: “A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

Vai mais longe, portanto, que o direito constitucional anterior. Prefere a linha da Lei de Introdução ao Código Civil.

  1. A Carta de 1937

A Constituição do Estado Novo não proibiu a irretroatividade, nem assegurou o direito adquirido. Era omissa a respeito. Durante sua vigência 46, vários decretos-leis com efeito retroativo foram editados.

  1. O Decreto-lei n° 4.657/42

Foi durante o período em “vigorou” esta Carta que foi promulgado o Decreto-lei n° 4.657, de 4 de setembro de 1942, a nova Lei de Introdução. Em seu artigo 6°, estabelecia esta: “A lei em vigor terá efeito imediato e geral. Não atingirá, entretanto, salvo disposição em contrário, as situações jurídicas definitivamente constituídas e a execução do ato jurídico perfeito.”

Nesse texto, há, por um lado, uma relativização do princípio da irretroatividade. Essa seria a regra, mas poderia ser afastada “por disposição em contrário”. Por outro, abandonava a proteção ao direito adquirido pela defesa das “situações definitivamente constituídas”. Refletia, pois, a doutrina de Duguit, já examinada 47.

  1. A Constituição de 1946 e os textos posteriores

Voltou esta à orientação de 1934. No artigo 141, § 3°, repetiu, ipsis litteris, o disposto sobre o assunto na Constituição de 1934. Ou seja, protege os direitos adquiridos. Os textos constitucionais posteriores repetiram o preceito. É o que se lê na Constituição de 1967, no artigo 150, § 3°; na Emenda n° 1/69, no artigo 153, § 3°; e na atual, no artigo 5°, XXXVI.

  1. A nova redação da Lei de Introdução

Estando ela em vigor, foi o artigo 6° da Lei de Introdução alterada pela Lei n° 3.238, de 1° de agosto de 1957, para adaptá-la ao novo preceito constitucional. Dispõe o referido artigo, com a nova redação:

“A lei não prejudicará, em caso algum, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

  • 1° – Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo de exercício tenha termo prefixado, ou condição preestabelecida, inalterável a arbítrio de outrem (…)”.

É, pois, salvo pequenina alteração, repetição do texto da primitiva Lei de Introdução. Com tal redação, está ainda em pleno vigor o art. 6° da lei de Introdução em vigor.

  1. A “lei mais mais branda”

Paradoxalmente, foi a Carta de 1937 que elevou a norma constitucional o princípio da retroatividade da “lei  mais branda”. Enunciou-o o artigo 122, 13: “As penas estabelecidas ou agravadas na lei nova não se aplicam aos fatos anteriores”.

Com redação diferente, repetiu-o a Constituição de 1946: “A lei penal só retroagirá quando beneficiar o réu”.

Também, com redação mudada, veio ele na Constituição de 1967: “A instrução criminal será contraditória, observada a lei anterior, quanto ao crime e à pena, salvo quando agravar a situação do réu”.

Na Emenda n° 1/69, houve uma pequena modificação na redação: “A instrução criminal será contraditória, observada a lei anterior, no relativo ao crime e à pena, salvo quando agravar a situação do réu”.

Está ele na Lei Magna em vigor no artigo 5°, XL: “A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

  1. Garantia constitucional intangível

Note-se que a proibição de lei que prejudique o direito adquirido está, na Constituição vigente, entre os “Direitos e garantias fundamentais”, que enuncia seu Título II, mais precisamente, no capítulo I deste, intitulado “Dos direitos e deveres individuais e coletivos”, no qual se insere o artigo 5°.

Tal aspecto merece ser apontado, porque esta Carta Magna inclui “os direitos e garantias individuais” entre as normas que não podem ser abolidas por Emenda. Leia-se o artigo 60, § 4°: “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: (…) IV – os direitos e garantias individuais”. Assim, a garantia que é o direito adquirido, fica, a seu turno, garantida contra a sua extinção por parte do Poder reformador.

III. Observações finais

  1. Síntese conclusiva

Em resumo, do exposto deriva o que segue:

1) O princípio de irretroatividade é um princípio geral de direito. Assim, deve prevalecer no silêncio do direito positivo.

2) A lei constitucional, como qualquer outra, não tem, em regra, efeito retroativo.

3) Tem ela efeito imediato, mas este pode ser limitado pelo respeito ao direito adquirido.

4) Excepcionalmente, a norma editada pelo Poder Constituinte originário pode ter efeito retroativo, mas este não se presume.

5) A norma editada pelo Poder Constituinte derivado jamais pode ter efeito retroativo.

6) Norma constitucional fruto de Emenda, portanto, do Poder Constituinte derivado, tem de respeitar o direito adquirido, quando este é garantido pela Constituição.

7) Pode haver direito adquirido tanto no campo do direito público quanto no do direito privado.

8) Direito adquirido é faculdade legal concretizada.

9) Direito adquirido subentende vantagem patrimonial.

10) Admite-se, no direito brasileiro, a aplicação retroativa da lei penal mais branda.

Professor Titular de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da USP.

 Doutor honoris causa da Universidade de Lisboa.

 Doutor pela Universidade de Paris.

 Ex-Professor visitante da Faculdade de Direito de Aix-en-Provence (França).

 Membro da Comissão Executiva da Association Internationale de Droit Constitutionnel (AIDC).

 Presidente do Instituto “Pimenta Bueno” Associação Brasileira dos Constitucionalistas.

Nota: Inserido conforme originais remetidos pelo autor.

Esta entrada foi publicada em Destaques. Adicione o link permanente aos seus favoritos.

Deixe uma resposta