A Desconsideração da Pessoa Jurídica e a EIRELI

                                                                                                        Advogado Vargas Vila

                              O vigente Código Civil  adotou a disregard doctrine do direito pretoriano anglo-saxão, instituto que coloca limitações ao princípio de autonomia patrimonial tanto da sociedade empresarial quanto de seus sócios.  Quando o patrimônio da pessoa natural integrante da sociedade é alcançado por dívidas da empresa de que é sócio dá-se a chamada desconsideração da pessoa jurídica direta; quando o patrimônio da pessoa jurídica societária é chamado a responder  por dívidas do sócio trata-se  da desconsideração inversa.

                              Em apertada síntese, este é o perfil do instituto da desconsideração da pessoa jurídica que será abordado neste pequeno e despretensioso estudo.

                              Sucede que, muitas vezes se encontram decisões  judiciais que dizem entender que o patrimônio de toda empresa individual se confunde com o patrimônio do próprio titular do  empreendimento individual, e vice-versa, porque o capital da empresa advindo  somente da pessoa natural que o instituiu demonstraria, por si só, que se trata  da veteraníssima firma individual, daí não haver distinção dos  patrimônios da empresa e de seu titular.

                              Ora, inadmissível se entender que todo empreendimento individual tem natureza jurídica de firma individual porquanto, em  certos casos, o empreendimento individual possui natureza jurídica própria, como é a hipótese da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada –  EIRELI.

                              Destarte, nem sempre os patrimônios do titular e do empreendimento  individual se confundem nada obstante o capital empregado na constituição da empresa (individual) advenha de uma só pessoa não se trata de mera firma individual, na acepção técnica da expressão  jurídica que a consagra no direito brasileiro através dos tempos, a que o vigente Código Civil denomina como empresário individual.

                              Deste modo,  por exemplo,  malgrado  a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI), inaugurada pela Lei nº 12.441, de 11 de julho de 2011 no cenário jurídico nacional,  seja uma empresa individual, já que constituída com o capital apenas de seu titular, jurídica e tecnicamente, não é uma firma individual específica, daquelas criadas à luz  do Decreto nº 916, de 1890 (ainda em vigor) e revigorada pelo Código Civil atual, na qual nesta modalidade de  empreendimento individual os patrimônios do titular e da empresa  constituída se confundem, da mesma forma  como  se confundem os patrimônios pessoais dos titulares com os das respectivas empresas nos casos do Empreendedor Individual (EI) e do MicroEmpreendedor Individual (MEI), como se verá no correr destas mal traçadas linhas.

                              A  firma individual, atualmente consagrada como firma individual empresária pelo caput do art. 966, do atual Código Civil,  continua existindo, e denominada como firma mercantil individual pelo inciso II, alínea “a”, da Lei º 8.934, de 18/11/1994,  embora isoladamente esteja em desuso no que tange ao uso específico, porque  se destina a operar somente com o  comércio  ou com a indústria, donde para a prestação de outros serviços a pessoa  só pode trabalhar como profissional autônomo.

                            Cumpre acrescentar que, segundo alguns, como o vigente Código Civil adotou a teoria empresa no nosso direito empresarial, teria feito desaparecer  a firma individual comercial e prestadora de serviços, sendo este entendimento muito controvertido na medida em que, mesmo com a adoção da referida teoria, a legislação específica anterior que regula a atividade individual continua vigente.

                           Também vale salientar que o Decreto em apreço ainda se aplica à utilização da razão social (firma) para o registro das empresas da natureza do EI, do MEI e do EIRELI, visto que estas devem utilizar o nome da pessoa natural completo ou abreviado na razão social, podendo nesta acrescer a atividade a ser exercida ou até mesmo apelido do titular.

                              Diante disso, pode-se dizer que a tradicional firma individual comentada supra se aproxima muito, na atual legislação, da figura jurídica do EI – EMPREENDEDOR INDIVIDUAL, que pode ter a natureza de MEI –  MICROEMPREENDEDOR INDIVIDUAL, sendo esta, portanto, uma subespécie daquela no que se refere a enquadramento fiscal, que as qualificam pelo valor do faturamento. Deste modo, em verdade, as duas sociedades unipessoais (MEI e EI) podem ser consideradas   como espécie nova  de  firma individual para efeito do relacionamento fiscal e econômico na medida em que o patrimônio da pessoa natural  também se confunde com o da empresa, além de obrigatoriamente  fazer constar na razão social a firma (rectius – nome e/ou apelido) do titular.

                              Para efeitos práticos, quando o empreendedor não puder se enquadrar na modalidade de MicroEmpreendedor Individual, MEI, diante de seu faturamento e demais requisitos, pode se registrar simplesmente como Empreendor Individual, EI, que é aquele que exerce uma atividade empresária em nome próprio. Em ambos os casos, os patrimônios se confundem entre as pessoas natural e a pessoa empresarial, daí a responsabilidade desse empreendedor individual ser ilimitada, o que não ocorre na EIRELI, sendo este o maior motivo do legislador criá-la, separar os dois patrimônios, que só se confundem nos casos previstos na excepcional figura da desconsideração da pessoa jurídica, seja na modalidade de desconsideração direta ou na modalidade inversa.  Todavia, nesses casos, o NCPC bem o diz como se deve proceder a constrição judicial dos bens.

                           Vale averbar que a EI e a MEI somente são equiparadas à pessoa jurídica para fins tributários.

                          No caso da EIRELI, com se disse e se sabe, os patrimônios das duas pessoas, natural e jurídica, não se confundem, à exceção dos casos de confusão e/ou fraude aos credores, como excepcionalmente preconiza a legislação civil em seu art. 50, quando trata da desconsideração da pessoa jurídica, seja direta ou inversa.

                              Portanto, afora a firma individual específica do Decreto nº916/1890, visto acima, atualmente, pode-se dizer que são três modalidades de empresas individuais, saber: MEI, EI e EIRELI.

                              Claramente, para efeito fiscais, o  empreendedor individual, por sua vez, se divide em: EI (empreendedor  individual, propriamente dito) e  MEI (microempreendedor individual), sendo este, pois, uma subespécie daquele primeiro, voltando-se a dizer, unicamente para efeitos fiscais, pois, o capital até um certo limite tem natureza de EI, e acima desse limite até um outro determinado teto de capital, pode ser configurado como MEI, servindo, assim, para enquadramento apenas para fins fiscais, conforme faturamento, capital, etc. É o Fisco que dita, enfim, o enquadramento da espécie e de sua subespécie, servindo assim para enquadrar os empreendedores individuais e para desenquadrá-los como tais.

                              Como a matéria é complexa devido à mixórdia da legislação, pode-se resumir a espécie de empresário individual  deste modo:

a)  Firma Individualatualmente denominada como firma mercantil individual, segundo a Lei º 8.934, de 18/11/1994, em seu art. 32, inciso II, alínea “a”, embora isoladamente esteja em desuso no que tange ao uso específico, porque  se destina a operar somente com o  comércio  e/ou com a indústria, não servindo para a prestação de outros serviços, pois,  nestas  hipóteses a  pessoa só pode trabalhar como autônomo, configura-se como o empreendedor singular que trabalha por conta própria, não possuindo personalidade jurídica e não pode possuir empregados, deve, entretanto, ser inscrita no Registro Público de Empresas Mercantis (rectius- juntas comerciais) e os patrimônios do titular e do empreendimento se confundem, independentemente da aplicação da desconstituição da desconsideração da pessoa jurídica na medida óbvia que inexiste a personalidade jurídica para tanto;

b) EI-Empreendedor Individual – também chamado de Empresário Individual, não possui personalidade jurídica, trata-se de uma pessoa natural, sendo que a sua responsabilidade das obrigações é ilimitada, assim, as dívidas de um confunde-se com a dívida do outro, e vice-versa, com o que a constrição judicial dos bens ocorre independentemente da aplicação da ferramenta legal da desconsideração da pessoa jurídica, mesmo porque, neste caso, por igual, não há pessoa jurídica formal, sujeitando-se a tetos do valor do faturamento para ser enquadrado como Micro Empresa (ME) ou como Empresa de Pequeno Porte (EPP);

c) MEI – MicroEmpreendedor Individual, possui personalidade jurídica, com inscrição no CNPJ própria, é um pequeno empresário, assim enquadrado segundo o seu faturamento (teto revisto periodicamente) devendo sujeitar-se, ainda, a  outros requisitos, dentre os quais, só pode possuir um só empregado;

d) EIRELI – Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – profissional que possui personalidade jurídica, om inscrição no CNPJ própria, é assim efetivamente é uma pessoa jurídica formal, devendo ter um capital integralizado mínimo de 100 (cem) salários mínimos, para constituição  e sua responsabilidade das obrigações é limitada ao capital, ou seja, em caso de dívidas, o patrimônio particular do empresário não será usado para o cumprimento das obrigações da empresa, e vice-versa, protegendo-se assim os bens de cada qual, sendo que os ativos pessoais do titular da EIRELI somente serão alcançados sobre o valor excedente ao valor do capital da empresa e os ativos da empresa somente serão alcançados nas hipóteses previstas no art. 50, do Código Civil – desconsideração da pessoa jurídica, direta ou inversa – mas, em todos esses casos, a constrição judicial somente poderá ocorrer com o devido processo legal estabelecido  no vigente CPC, em seus artigos 133 usque 137;

                             Concluindo-se, na EIRELI há uma separação dos bens pessoais da pessoa natural dos bens da empresa, o que não ocorre na firma  individual tradicional, no EI e no MEI.

                              Vale salientar que o instituto da desconsideração da pessoa jurídica, como já dito nas linhas  destas considerações, que o instituto da desconsideração da personalidade jurídica é abordado pelo art. 50, do vigente Código Civil, ao assim dispor:

“Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.

                              Portanto, para que haja a constrição judicial do patrimônio da pessoas jurídica por dívidas pessoais de seu instituidor deve haver robusta comprovação de que a da personalidade jurídica serviu ou serve para fraudar os eventuais credores da pessoa natural, sendo este o  ponto básico para a desconsideração inversa, como alertam a doutrina e  as decisões judiciais em reiterados julgamentos.

                              No caso, em sendo integralizado a totalidade do capital social da EIRELI, a partir de então deixa a esfera patrimonial da pessoa física os bens capitalizados na pessoa jurídica, que passam a constituir patrimônio próprio da empresa, sendo, pois, inalcançáveis por dívidas da pessoas natural a não ser na hipótese ventilada no tópico supra da previsão do mencionado art. 50, do Codex Civil.

                            Demais disso, sabe-se que a desconsideração inversa da personalidade jurídica é medida extrema, uma vez que excetua à regra geral de desvinculação existente entre a pessoa física e a sociedade empresária da qual ela é integrante,  com o que, sem o devido processo legal adotado pelo atual CPC, a medida imposta pela r. decisão agravada não encontra amparo nas provas acostadas aos autos, uma vez que a desconsideração da personalidade na via inversa SOMENTE  se justifica quando houver inequívoco desvio de patrimônio da pessoa física para a jurídica com finalidade específica de fraudar credores.

                              Sobre a ritualística própria adotada pelo vigente Diploma Processual Civil, em seus art. 134 e seguintes, o Professor Alexandre Câmara leciona que:

  “(…) importante, ainda, é registrar que este incidente vem assegurar o pleno respeito ao contraditório e ao devido processo legal no que diz respeito à desconsideração da personalidade jurídica. É que sem a realização desse incidente o que se via era à apreensão de bens de sócios (ou da sociedade, no caso de desconsideração inversa) sem que fossem eles chamados a participar, em contraditório, do processo de formação da decisão que define sua responsabilidade patrimonial, o que contraria frontalmente o modelo constitucional de processo brasileiro, já que admite a produção de uma decisão que afeta diretamente os interesses de alguém sem que lhe seja assegurada a possibilidade de participar com influência na formação do aludido pronunciamento judicial (o que só seria admitido, em caráter absolutamente excepcional, nas hipóteses em que se profere decisão concessiva de tutela provisória, e mesmo assim somente nos casos nos quais não se pode aguardar pelo pronunciamento prévio do demandado)”.

                “Ora, se ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal, então é absolutamente essencial que se permita àquele que está na iminência de ser privado de um bem que seja chamado a debater no processo se é ou não legítimo que seu patrimônio seja alcançado por força da desconsideração da personalidade jurídica” (O Novo Processo Civil Brasileiro, 2ª ed., Atlas, p. 95)”.

                              O direito pretoriano do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de  Janeiro não dissente deste norte, v.g.,  no ano de 2016, logo após a entrada em vigor do NCPC, pode-se citar, por exemplo:

“Agravo de instrumento. Desconsideração inversa dada personalidade jurídica. Alegação de formação de grupo econômico mediante fraude e confusão patrimonial. Requerimento de penhora de bem de terceiro. Decisão que indeferiu a constrição patrimonial de terceiro e, ainda, a desconsideração da personalidade jurídica do agravado. Como bem fundamentou o magistrado de primeiro grau, a medida pretendida implicaria na desconsideração da personalidade jurídica inversa do agravado, vez que o bem não faz parte de seu acervo patrimonial”.

                          Continuando diz o v. acórdão:

“A sistemática trazida pelo Novo Código de Processo Civil impõe que o requerimento de desconsideração da personalidade jurídica deva ser processado através de instauração de incidente com regras próprias. Inteligência do artigo 133 do Novo Código de Processo Civil. Desta forma, uma vez que o Novo diploma Processual prevê trâmite especial para o requerimento da desconsideração da personalidade jurídica, inclusive com a deflagração de incidente próprio, não há como prosperar o requerido neste recurso, por inadequação da via eleita. Negativa de provimento do recurso” (Agravo de Instrumento n0 0053104- 43.2016.8.19.0000 – 20ª Câmara Cível – Des. Alcides da Fonseca Neto – Julgamento em 07/12/2016).

                      Esse r. entendimento também foi reiterado pela  douta Décima Oitava Câmara Cível Agravo de Instrumento nº. 0019773-36.2017.8.19.00, relator o ilustre Desembargador   CARLOS EDUARDO DA FONSECA PASSOS , julgado recentemente ano de 2017, mais precisamente em 24/04/2017.

                               Deste modo, há que se colocar cobro a essas recorrentes decisões que vêm sendo cometidas por alguns em genericamente considerarem que o patrimônio  do empreendimento EIRELI se confunde sempre com o patrimônio da pessoa física que o instituiu, por entenderem, ainda que equivocadamente,  que a chamada sociedade unipessoal em causa se trata de firma individual.

                               Convém acrescentar, ainda que de passagem, alguns tópicos da abordagem que fiz nos meus apontamentos sobre o Estatuto da Advocacia e da OAB, sobre a matéria da sociedade unipessoal da advocacia trazida pela Lei nº 13.247, de 12 de janeiro de 2016, que permitiu a criação da sociedade unipessoal da advocacia, à semelhança da EIRELI  (Empresa Individual de Responsabilidade Limitada), esta criada pela Lei nº 12.441/2011, que é aquela constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social devidamente integralizado,   com uma diferença no que tange ao capital social que naquele empreendimento empresarial o capital mínimo deve ser de cem vezes o valor do maior salário mínimo vigente no País, ao passo que com  a sociedade unipessoal da advocacia não há mínimo para o valor do capital social.

                              Esta abordagem se faz aqui sobre a “eireli da advocacia”  na medida em que tudo que se falou acima sobre a autonomia dos patrimônios da pessoa física que integra a pessoa jurídica, e vice-versa, se aplica ao caso da sociedade unipessoal do advogado, e, como é inexigível  um valor mínimo de capital é que o mencionada Lei de regência da espécie, Lei nº 13.247/2016, deu nova redação ao art. 17, do Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/1994), para  estabelecer que “o titular da sociedade individual de advocacia responde subsidiária e ilimitadamente pelos danos causados aos clientes por ação ou omissão no exercício da advocacia, sem prejuízo da responsabilidade disciplinar em que possam incorrer”. Isso, nada mais é do que a desconsideração da pessoa jurídica, seja direta ou inversa, i.e., deve haver prova robusta, com o devido processo legal,  do “abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial”, conforme dispõe o art. 50, do Código Civil, pois, no caso da responsabilidade do profissional liberal da advocacia se trata de culpa de natureza  subjetiva e não de culpa objetiva.

                             Averbe-se que muito se critica que a nova legislação tenha adotado o nomen juris  de sociedade unipessoal  para a novel figura jurídica profissional porquanto passa a ser difícil de se aceitar que possa haver sociedade constituída por uma só pessoa na medida em que histórica e culturalmente sempre se entendeu que sociedade significa uma reunião de pessoas, que tem origem no latim societas, que representa  agrupamento ou conjunto de pessoas organizadas para determinados fins, donde sociedade passou a ser  sinônimo da reunião de pessoas (físicas e/ou jurídicas) para fins  colimados entre elas, isto advindo desde as Ordenações portuguesas até chegar ao Código Comercial de 1850, até pouco vigente em nosso País.

                              No entanto, este escriba particularmente não vê erronia nessa denominação vez que de há muito o nosso Direito já vinha tratando, doutrinária e jurisprudencialmente, desse tipo de sociedade unipessoal, notadamente no âmbito tributário, assim como a figura em questão é adotada em legislações de diversos países, vg,  França, Espanha, Itália, Dinamarca, Chile e Portugal, dentre outros, cada qual com sua denominação própria, segundo se colhe, como fonte, em http://jus.com.br/revista/texto/5598/com.

                                Saliente-se que se a sociedade pluripessoal tem como seu instrumento orgânico o contrato social entre os sócios, pode se dizer que a sociedade unipessoal, no seu ato constitutivo, ainda que simbolicamente, ter a natureza de um quase-autocontrato, também chamado de contrato consigo mesmo, onde figuram as duas partes: uma,  é a pessoa física do advogado; a outra parte é a própria OAB, como órgão registrador do ato e fiscalizador da profissão. Vale averbar que a modalidade desse autocontrato, também, se sujeita a nulidade prevista no art. 117, do vigente Código Civil na medida em que a representada em sendo a própria Entidade fiscalizadora,  a qualquer tempo poderá cancelar a inscrição caso venha a considerá-la nociva aos interesses institucionais da Classe, isso, obviamente, assegurando-se amplo direito de defesa ao advogado.

                              Tanto a sociedade de advogados quanto a sociedade unipessoal ganham forma de personalidade jurídica com o seu registro unicamente no Conselho Seccional da OAB onde estiver a sua sede social, donde para tanto, cada qual dispõe de um departamento próprio e adequado para os registros das sociedades, que guarda semelhança das juntas comerciais e dos cartórios de pessoas jurídicas para se processarem os registros, averbações e anotações, cabendo salientar ser, no Brasil, a Ordem a única instituição no gênero dos registros de sociedades autorizada legalmente a fazê-lo desse modo.

                                   Vale destacar que a  referida Lei nº 12.441, de 11 de julho de 2011,  que entrou em vigor no dia 09 de janeiro de 2012, acrescentando o art. 980-A, ao Código Civil, veio institucionalizar a chamada sociedade unipessoal para a modalidade de sociedade limitada na medida em que não se exige a presença de mais de um sócio quando o capital social não ultrapassar 100 (cem) vezes o valor do salário mínimo, com o que era de se esperar que viesse à liça legislação semelhante  nesse sentido para os advogados, o que acabou de ocorrer com a mencionada Lei nº13.247, de 12 de janeiro de 2016, para dar aos  advogados de menor porte financeiro as vantagens do chamado Simples Nacional, pois foi para isso que o legislador assim fez editar a legislação em causa, caso contrário, a nova Lei perderia sentido e objetivo na medida em que a pessoa física do advogado autônomo continuaria da mesma forma perante o Fisco. Portanto, mudar por mudar não tem o menor sentido, sendo óbvio que a sociedade unipessoal da advocacia está amparada pela Lei Complementar nº 147, de 07 de agosto de 2014, na medida em que esta indubitavelmente universaliza o Simples Nacional no cenário tributário.

   EM 05 DE JANEIRO DE 2018