A prescrição no Estatuto da Advocacia, a Súmula 01 do Conselho Federal e a Lei nº 12.234/2010.

 Processo  nº 21.070/2010

 EMENTA – Inteligência do caput do art. 43, do Estatuto. Constatação oficial do fato deve ser entendido como a data em que o interessado tomou conhecimento do ato praticado pelo advogado, sob pena de eternizar-se o dies a quo da fluência do prazo o que tornaria, em verdade, imprescritíveis as infrações disciplinares, atentando-se assim contra o sistema jurídico nacional. A redação do novel art. 25-A, não deixa margens à dúvida de que é do momento da prática do ato que passa a fluir o prazo prescricional, seja cível para a prestação de contas, seja para o apenamento em processo disciplinar na medida em que o bom-senso indica que não deve haver dicotomia de interpretação do termo inicial para a contagem do prazo prescricional em qualquer das hipóteses. A própria Lei Estatutária consagra que a instauração do processo disciplinar interrompe o prazo prescricional (art. 43, § 2º, I) o que por si só demonstra que o prazo já teve um momento anterior para o início da prescricional, já que não se pode interromper o que não estiver em andamento. A Súmula 01, do Egrégio Conselho Federal foi, na certa, inspirada na Lei nº 12.234/2010, o que se faz atender ao democrático e constitucional princípio/preceito do novatio legis in pejus, aplicável ao caso, vez que o fato teria ocorrido  no ano de 2005, portanto, antes da vigência da citada Lei e do próprio Verbete sumular. Precedentes deste mesmo Julgador. Embargos conhecidos, mas improvidos. Arquivamento do processo.

 

RAZÕES DO VOTO VENCEDOR

                              Adotando o  Relatório de fls. 210/211, do ilustre Relator de piso, ousei dissentir da nobre Relatoria dos Infringentes, no que fui acompanhado pela douta maioria, porque entendo estar perimido o direito de punição da Ordem pelo decurso de mais de 05 (cinco) anos da ocorrência do fato  apontado como deslize ético-disciplinar, haja vista que teria ocorrido no ano de 2005, nada obstante a sua comunicação tenha somente sido feita à esta Instituição no mês de novembro de 2010, mas quando já decorridos cinco anos (fls. 03).

                                O nosso Estatuto, em seu art. 43 – Lei nº 8.906/94 –  dispõe que “a pretensão à punibilidade das infrações disciplinares prescreve em cinco anos, contados da data da constatação oficial do fato,  sendo que esse dies a quo tem sido alvo de muitos debates  no meio da Classe, na doutrina e na jurisprudência.

                                Ao se pretender interpretar literalmente os “contados da data da constatação oficial do fato”  ter-se-á, em verdade, a  eternização do início do prazo prescricional, o que abala sobremaneira a natureza dessa medida de ordem pública sendo mais um meio  para a estabilização das relações jurídicas no tempo, e mesmo uma garantia da própria segurança jurídica, que sabidamente  tem como pano de fundo a paz social e o  relacionamento do cidadão com a administração pública.

                                Entender de forma diferente é tornar o termo inicial da prescrição como incerto e indeterminado, ou seja,  fazendo estender  o prazo certo e determinado estabelecido de cinco anos, com o que o entendimento de que a constatação oficial do fato  pela OAB, como alguns vêm interpretando literalmente o dispositivo estatutário, é de todo inaceitável à luz da razão jurídica por projetar para um futuro incerto e não sabido o prazo certo e sabido,  o que coloca em risco a própria segurança jurídica, única razão de ser da existência do instituto da prescrição.

                                A respeito da indefinição do termo inicial da prescrição, como uma luva justa e/ou uma justa luva, cabe aqui repetir o que disse Ministro José Delgado, quando Relator do AgREsp 44.3971/PR, julgado em 1º/10/2002, 1ª Turma,  STJ: “repugna aos princípios informadores do nosso sistema tributário a prescrição indefinida”.

                                Deste modo, entendo que a expressão constatação oficial do fato  não deve ser entendida como constatação pela OAB, e sim quando o momento em que o titular do direito subjetivo de ação (rectius- direito subjetivo de representação) tem conhecimento do fato, seja esse titular a própria Ordem, nos casos de representação de ofício (art. 51, do CED) ou seja o particular, nos casos de representação voluntária, sendo óbvio que os dois titulares do direito subjetivo de representação têm legitimidade concorrente, cabendo aquele que primeiro  tiver conhecimento do fato tomar para si o termo inicial do prazo prescricional, com o que exclui o outro no que tange ao referido termo.

                                 Vale salientar que ocorrido o fato, e não sendo este oculto, mas do conhecimento do interessado particular ou da própria OAB, ou de qualquer servidor público de quaisquer dos Poderes, dá-se início a fluência do prazo prescricional.  E quanto aos fatos ocultos do titular da ação, quando de seu conhecimento por qualquer dos mesmos personagens, tem-se como desatado o nó que retinha o termo inicial do prazo prescricional.

                               Sabido que a prescrição extintiva é matéria de ordem  pública independentemente da infração legal cometida e de seu grau de intensidade, sendo exceção feita somente aos crimes de racismo e de grupos armados contra a segurança do Estado, consoante os incisos XLII e XLIV, do art. 5º, da Constituição Federal, havendo, ainda, séria controvérsia sobre a imprescritibilidade das ações para o ressarcimento ao erário, conforme alguns, notadamente os membros do Ministério Público, quanto à interpretação  da parte final do § 5º, do art. 37, da Carta.  Por seu turno, na área cível há diversas ações imprescritíveis como, e.g., as pretensões de direito de família, sempre que tenham por fim restabelecer ou estabelecer para o futuro situação que corresponda à relações jurídicas de família;  a pretensão para dividir a coisa comum; as  de investigação da paternidade ilegítima, bem como, entende-se, também, que  as ações declaratórias são imprescritíveis, assim por diante.  Mas, todas no campo cível, não penalizante, ao direito constitucional de trabalhar. A regra, pois, é a prescrição. Exceção é a não prescrição.

                                Destrate,  no campo dos infrações penais e administrativas, por imperativo da ordem pública, deve-se ter obrigatoriamente um prazo certo e definido para que o titular do direito subjetivo de ação possa pretender impor uma pena ao agente, isto para a preservação da segurança jurídica e da paz social, caso contrário, em verdade, tornar-se-á imprescritível esse direito subjetivo. Imagine-se, por exemplo, que a OAB só venha tomar conhecimento de um fato, 10, 20, 30 ou mais anos depois de sua ocorrência, quando o advogado não mais tenha dados ou documentos a respeito do caso/fato para que possa se defender; ora, o bom-senso indica que ninguém tenha a obrigação de guardar documentos eternamente a espera de uma possível acusação. Ora, outra vez ora, se o tempo é o senhor da razão, como diz o provérbio português,  todo tempo humano é finito, como finita é a própria vida, por mais tempo que se viva. E não há razão para qualquer ato humano seja infinito. Não é por outro motivo que se costuma dizer que razão mesmo só o tempo tem.

                                O tema prescrição é por demais controvertido, como advertia o mestre Washington de Barros Monteiro ao proclamar que “dentre todos os institutos jurídicos, o da prescrição foi provavelmente o que mais se prestou às especulações filosóficas. Já na antiguidade, divergiram a seu respeito os pontos de vista”. (Curso de Direito Civil. 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 331).

                            Igualmente, o sempre lembrado mestre Pontes de Miranda alertava que “os prazos prescricionais servem à paz social e à segurança jurídica. Não destroem o direito, que é; não cancelam, não apagam as pretensões; apenas, encobrindo a eficácia da pretensão, atendem à conveniência de que não perdure por demasiado tempo a exigibilidade ou a acionabilidade. Qual seja essa duração, tolerada, da eficácia pretensional, ou simplesmente acional, cada momento da civilização o determina. Os prazos do Código Comercial correspondem a concepção da vida já ultrapassada; porém o mesmo já se pode dizer de alguns prazos do Código Civil. A vida corre célere,- mais ainda na era da máquina.” (1971, v. VI, p. 131)

                                Inesquecível é, ainda, a lição deixada pelo saudoso administrativista lusitano MARCELO CAETANO em seu dizer que o ato doente diante da lei cura-se pelo decurso de um certo prazo previsto na própria legislação que o tenha previsto como doença  legal:

  “O ato doente cura-se com o decurso do tempo, e isso se dá porque o legislador pensa que a ilegalidade cometida não é tão grave que deva sobrepor-se ao interesse de pôr termo à insegurança dos direitos. Aos interessados, incluindo os representantes do interesse público, é facultada a anulação do ato; mas se não usarem oportunamente dessa faculdade, o interesse geral impõe que não fique indefinidamente a pesar sobre este ato a ameaça de anulação.”       (CAETANO, Marcelo. Princípios de direito administrativo. Coimbra: Almedina, 1996, p. 187).

                                      Diante do exposto, fortalece-se o nosso entendimento  que qualquer que seja época em que a OAB venha ser comunicada do fato, o prazo prescricional conta-se retroativamente à data de sua prática porque o ius puniendi somente nasce a partir do momento em que é praticado o fato delituoso pelo infrator, pois outro não pode ser o entendimento, sob pena de eternizar-se o prazo prescricional na medida em que se eterniza o seu termo inicial.

                                     Como no caso do Estatuto da OAB    somente existe a possibilidade de prescrição da pena em hipótese (rectius- pretensão punitiva), vez que não há graduação de prazos prescricionais segundo a pena aplicada in concreto ou prevista in abstrato, tal qual  existe no Código Penal, mais se consolida a tese aqui exposta.

                                Deste modo, em não havendo prescrição de pena em concreto no Estatuto, e como a prescrição da pretensão punitiva é (ou era antes da Lei nª 12.234/2010 – VIDE ABAIXO) deve ser sempre retroativa à data da prática do fato, vale dizer, prescreve o poder disciplinar contra o advogado com base na pena cominada in abstrato,  ou seja,  a todas sanções cominadas, i.e., advertência, censura, suspensão e exclusão – não há, pois, espaço para entendimento diferente –  o prazo de prescrição de cinco anos conta-se a partir da prática do fato, porque esta DEVE SER a regra da prescrição da pretensão de punir administrativamente. Prescrição é regra. Imprescritibilidade é exceção. Repita-se.

                                Outro argumento que mais fortalece esta tese é a interpretação sistemática do texto estatutário, e, como tal, se o § 2º, do art. 43, diz que a prescrição interrompe-se pela instauração do processo disciplinar (inciso I, primeira parte) é porque o prazo já estava fluindo anteriormente na medida em que não se pode interromper um prazo que ainda não  tenha começado, porque isso é formal e materialmente impossível, assim,  só se interrompe o que já está fluindo. E para tanto, há de se ter um termo inicial para essa fluência, sendo esse termo, à todas luzes, a prática do fato, porque é o momento a partir de quando a Administração pode exercer o seu ius puniendi.

                                Assim, o prazo para a  OAB exercer seu poder-dever de punir o advogado faltoso flui a partir da prática do fato/ato, que no caso deu-se no ano de 1997, nada obstante a OAB/RJ só tenha sido comunicada no ano de 2006, o que pouco importa, no nosso entendimento, mesmo porque se trata de acusação porque o Representado teria exercido a advocatura privada quando impedido de fazê-lo na medida em que assumiu  o cargo comissionado de Procurador Geral Câmara Municipal  de …

                               Aliás, esse fato, por si só, também mostra que ao assumir um cargo público de alta chefia nada mais oficial é do que esse exercício, ato que serve como termo inicial para o prazo de prescrição segundo àqueles que interpretam de forma literal a  “constatação oficial”  como dies a quo  para a fluência do prazo prescricional de cinco anos, como preconiza o citado art. 43, do Estatuto.

                             Vale salientar, por igual, que mesmo para os que interpretam a lei em sua exclusiva literalidade, constatação oficial do fato não é comunicação  do fato a OAB.

                               Finalmente, vale mais registrar que rege a espécie o PRINCÍPIO DA ACTIO NATA, que é sabidamente um princípio que serve para assegurar a estabilidade das relações jurídicas, preocupação real de toda a sociedade ainda mais quando se trata do poder público, não sendo salutar para o direito que nas relações das pessoas, entre si ou com o Estado, não vigore a segurança jurídica, para a tranqüilidade dos jurisdicionados que não podem, e não devem, ficar eternamente com a Espada de Dâmocles sobre a cabeça.

                              Assim, podemos dizer que  o  tempo funciona como senhor da razão, como se pode extrair da lição de PORTALIS, citadas por VICENTE RAÓ:  “O homem que não ocupa um ponto no tempo e no espaço, seria o mais infeliz dos seres se não pudesse se julgar seguro nem sequer quanto à sua vida passada, por essa parte de sua existência, já não carregou todo o peso de seu destino? O passado pode deixar dissabores, mas põe termo a todas as incertezas. Na ordem da natureza, só o futuro é incerto e essa própria incerteza é suavizada pela esperança, a fiel companheira de nossa fraqueza. Seria agravar a triste condição da humanidade querer mudar através do sistema da legislação o sistema da natureza, procurando, para o tempo que já se foi, reviver nossas dores, sem nos restituir nossas esperanças.”  RAÓ, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 3. ed. Anotada e Atualizada por Ovídio Rocha Sandoval, São Paulo: RT, 1991, p. 323.

                               Diante do exposto, entendo que a prescrição estabelecida na nossa legislação em verdade jurídica trata-se de decadência, não tendo natureza jurídica de real prescrição, mesmo porque no caso do Estatuto da Advocacia somente há prescrição in abstrato, como salientado, o que por si só é o bastante para fundamentar as razões deste meu voto discordante, com o que decreto a extinção do processo com o julgamento do mérito,  arquivando-se, via de consequência, a Representação

.                                  A Súmula 01, editada pelo Egrégio,  em 14 de abril de 2011, merece algumas considerações.  O Verbete estabelece: 

“PRESCRIÇÃO. I – O termo inicial para a contagem do prazo prescricional, na hipótese de processo disciplinar decorrente de representação, a que se refere o caput do art. 43, do EAOAB,.  é a data da constatação oficial do fato pela OAB, considerada a data do protocolo da representação ou a data das declarações  do interessado tomadas por termo perante órgão da OAB, a partir de quando começa a fluir o prazo de cinco anos, o qual será interrompido nas hipóteses dos incisos I e II, do art. 43, do EAOB, voltando a correr por inteiro do fato interruptivo. II – Quando a instauração do processo disciplinar  ocorrer de ofício, o termo a quo coincidirá com a data em que órgão competente da OAB tomar conhecimento do fato, seja por documento constante dos autos, seja pela sua notoriedade. III –A prescrição intercorrente de que trata o § 1º, do art. 43, do EAOAB, verificada pela paralisação do processo por mais de três (3) anos, sem qualquer despacho ou julgamento, é interrompida e recomeça a fluir pelo mesmo prazo, a cada despacho de movimentação do processo”

                               No entanto,  com todas as vênias,  mantemos in totum tudo que disse, e ainda diz, sobre a matéria, a despeito da mencionada Súmula.   Ora,  se o Estatuto estabelece no § 2º, do art. 43, que a prescrição se interrompe “I – pela instauração do processo disciplinar ou pela notificação válida feita diretamente ao representado”, repita-se, isto significa que o prazo prescricional já tinha começado a fluir antes desses atos, sendo óbvio, portanto, que o dies a quo somente pode ser a data da prática do fato, ou pelo menos de quando o interessado dele tomou conhecimento.

                                 Com efeito, este é o bom senso para a interpretação do referido dispositivo porque só se pode, logicamente, interromper um prazo quando ele já tenha começado, ou seja, não há como se interromper o que inexiste em curso. Veja-se que a malsinada Súmula traz em seu bojo uma forte contradição ao citar textualmente que o prazo prescricional se interrompe, como diz o inciso I, do mencionado art. 43, pela instauração do processo disciplinar ou pela notificação válida feita diretamente ao representado. Reafirma-se, mais uma vez, mesmo que seja à exaustão, SÓ se pode interromper aquilo que já existe, ou seja, o prazo de cinco anos então já tinha começado a fluir, e se já tinha começado a fluir antes da instauração do processo disciplinar é porque, à todas as luzes, tinha um ponto de partida que lhe é, obviamente, anterior, e esse ponto de partida somente pode ser o fato ou o ato praticado pelo agente.

                               Destarte, é de se supor, portanto,  que a parcela dos intérpretes que adota o entendimento exposto na indigitada Súmula, data venia, parece estar  fazendo interpretação puramente literal do mencionado dispositivo legal quando a boa hermenêutica aponta a interpretação sistemática como a mais recomendada para a matéria por se tratar de norma restritiva de direitos, sendo óbvio assim que  a interpretação deve ser  a  sistemática, e como tal, o que se contém na cabeça do artigo 43 tem e deve ser conjuminada com os seus parágrafos,  e não isoladamente.           No caso, salta aos olhos, até dos mais vesgos, que os parágrafos  completam o disposto na cabeça do artigo para chamar a atenção de que se o  prazo prescricional pode ser interrompido por um daqueles atos (pela instauração do processo disciplinar ou pela notificação válida feita diretamente ao representado), outra vez repetindo-se o núcleo  da interpretação em causa, é porque o prazo já tinha obviamente começado a fluir a partir de algum momento anterior a sua interrupção, que  só pode ser a da ocorrência do fato concreto ou, pelo menos,  de seu conhecimento pelo interessado.  E assim se entende porque sabe-se que na técnica legislativa os parágrafos existem para completar, com efeito modificativo, extensivo ou restritivo o  que se contém no caput  do artigo, pois é assim que o manual de técnica legislativa adotado pelo nosso Congresso Nacional ao consagrar ser o artigo a frase-unidade do contexto, à qual se subordinam os parágrafos, incisos, alíneas e itens, sendo que a cabeça  contém a norma geral e os parágrafos as restrições ou exceções, i.e., o parágrafo é o complemento aditivo ou restritivo da norma geral.

                           Por seu turno, não se venha dizer que entre a constatação oficial do fato pela OAB, mediante a protocolização da reclamação, ou por conhecimento direto do fato pela Ordem (instauração de ofício do processo) até a notificação do representado pode permear anos sem que o processo tenha andamento, mesmo porque, nessa remota hipótese, o mesmo legislador já fez estabelecer o prazo menor de três anos para a extinção da punibilidade.     É o óbvio, pois, dos óbvios que a constatação oficial do fato  só pode ter razoável interpretação se essa constatação (oficial) for do próprio interessado, quando terá, então, cinco longos anos para o oferecimento da representação, sendo que a  hipótese da fluência do prazo prescricional ser contado a partir da constatação oficial do fato  pela OAB deve ficar restrita aos casos em que não haja protocolização da representação, contudo a Ordem tenha diretamente conhecimento do fato e faça instaurar o processo de ofício.

                             Portanto, ao meu sentir, somente pode ser razoável interpretar o início da fluência do prazo prescricional com a constatação oficial do fato  pela OAB nos estritos casos de instauração de ofício do processo. Fora dessa hipótese, não se pode ter bom senso para admitir uma interrupção de prazo antes que se tenha um fato que lhe dê início.  Mesmo assim, este articulista tem dúvida quando a hipótese da OAB tomar conhecimento do fato depois de transcorridos mais de cinco anos de sua prática.

                           Deste modo, o texto da Súmula 01 não atende a boa técnica legislativa e até mesmo redacional, inclusive, o seu último parágrafo (III) dá a entender que a prescrição fica estendida ad æternum  na medida em que a chamada prescrição intercorrente pode recomeçar a cada três anos e assim por diante passar os cincos anos a serem 6, 9, 12 anos, etc,  com a soma sequencial de três e três anos. Ora, é tradição em nosso direito que a prescrição só pode ser interrompida uma única vez para se evitar o alongamento do prazo, o que anularia o próprio instituto da prescrição. Era, pois, melhor que não houvesse esse Verbete.

                              Pelo exposto, ainda que ousadamente,  resisto em aceitar a indigitada Súmula 01, do Egrégio Conselho Federal, que, data venia, não condiz com o princípio da segurança jurídica, essencial para um verdadeiro estado de direito democrático.

                                   Mais um dado significativo de que, em termos de prescrição no Estatuto, adveio com a Lei nº 11.902, de 12 de janeiro de 2009, que a ele acrescentou o art. 25-A  dispondo que “prescreve em cinco anos a ação de prestação de contas pelas quantias recebidas pelo advogado de seu cliente, ou de terceiros por conta dele”, o que, por si só, demonstra que se o interessado tem cinco anos contados a partir do ato de recebimento da importância pelo advogado é justamente porque nenhum outro momento pode ser considerado como marco inicial para a fluência do prazo prescricional no Estatuto, não podendo se admitir diferenciar-se prazos iniciais para fluência da prescrição ao sabor de quem aplica a lei.No caso há de se aplicar, isto sim, a interpretação sistemática. Nada mais do que isso.

Demais disso, o advogado não pode, e não tem a obrigação de guardar eternamente documentos, sobretudo recibos de pagamentos, a espera de bem poder  oferecer defesa em eventual, ainda que remota, representação de um cliente ou ex-cliente, donde o prazo de cinco anos, contados a partir do ato de recebimento da quantia, estabelecido no novel dispositivo estatutário, deve, e mesmo tem que ser entendido, também, como o prazo máximo para que o advogado tenha a obrigação de preservar os  documentos advindos de sua relação com os clientes.      Em outras palavras, o bom senso indica que se o marco inicial do prazo prescricional  para prestar contas das quantias recebidas é contado do ato praticado, da mesma forma, esse deve ser o ponto de partida do prazo prescricional para o exercício do direito de punir o advogado em processo disciplinar, do contrário corre-se o risco de impedir ou dificultar o amplo direito de defesa do advogado que venha sofrer uma representação disciplinar após o lustro por não mais possuir  os documentos de sua relação com o ex-patrocinado, repita-se, na medida em que não está obrigado a preservá-los ad æternum. O prazo, pois, deve ser entendido como cinco anos da prática do fato, sobretudo se este for do conhecimento do interessado. (Recurso nº 0081/2005, do Conselho Federal, DOU 03/11/2005, pag.334).  Não outro.

                        Finalmente, acredita-se que o indigitado verbete, certamente, foi  inspirado na Lei nº 12.234, de 05 de maio de 2010, que modificou  o Código Penal no que pertine à prescrição criminal, passando a sua fluência a ocorrer a partir do recebimento da queixa ou denúncia, e não mais da ocorrência do fato como era até então.  Desde já,  para aqueles que retruquem esse entender, ao alegar que a Súmula apenas veio reafirmar o que já estava na Lei Estatutária, portanto, não haveria novidade na medida em que antes assim dispunha o inciso II, do §2º, do art. 43, adiantamos  que a edição do verbete se deu, certa e obviamente, porque nem todos entendiam no mesmo sentido da Súmula, ou seja, havia resistência em aceitar a interpretação que lhe deu o Conselho Federal ao sumular a matéria.  Havia, pois, pelo menos dois entendimentos e o excelso colegiado escolheu um deles. Em nossa visão, o pior, já que contrário ao bom-senso jurídico, como exposto.

                        Aqui,  abstraindo-se da discussão que grassa na seara penal se a Lei acabou ou não com a chamada prescrição retroativa, o certo é que essa novidade legislativa nacional foi trazida à liça  diante do clima de violência dos últimos anos que fragiliza a sociedade, contudo nem por isso, este articulista retira  uma letra, ou vírgula ou ponto do que disse acima, não só no que tange ao processo disciplinar oabiano, mas mesmo com respeito ao próprio processo penal, pois, a Lei nº 12.234/2010, em nosso entender, é  inconstitucional na medida em que, em verdade, torna imprescritíveis todos os crimes, nada obstante a Carta Magna o diga que apenas  os sejam aqueles previstos nos incisos XLII e XLIV, do art. 5º, a saber, os de racismo e de grupos armados contra a segurança do Estado.       Daí a nítida inconstitucionalidade, que mais cedo ou mais tarde, o Supremo Tribunal Federal certamente provocado, a proclamará diante do absurdo de uma lei ordinária fazer estender a restrição constitucional em apreço. De igual forma, com respeito às infrações disciplinares no campo da OAB com a sobredita Súmula 01, do Conselho Federal, que estabelece que o prazo prescricional  tem início com a “constatação oficial do fato pela OAB” , este entendimento se equipara à nova disposição penal de que o prazo prescricional somente tenha fluência a partir do recebimento da queixa ou da denúncia (prescrição, …não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.), o que, em verdade, os torna imprescritíveis já que enlastecem prazos certos e  sabidos para prazos incertos e não sabidos. Ou seja, eternizam-se o início de sua fluência.

                        De qualquer sorte, nos dois casos, ou seja,  do mencionado verbete oabiano e da Lei nº 12.234/2010, não se pode admitir que sejam aplicados a fatos ocorridos antes de suas respectivas publicações: para a OAB –  14 de abril  de 2011; para os crimes – 06 de maio de 2010, já que é acadêmico, e constitucional, que para restrição de direitos de qualquer natureza não se admite novatio legis in pejus.

                        Por oportuno, aqui vale o alerta do eminente Professor Luiz Flávio Gomes, em seu blog: “isso não significa que não existe nenhuma prescrição nesse período pré-processual (antes do recebimento da denúncia ou queixa). Nesse período rege a prescrição da pretensão punitiva pela pena máxima em abstrato (ou seja: a investigação não pode ser eterna; caso o Estado demore muito para apurar os fatos, ocorre a prescrição pela pena em abstrato)” ([1]), da mesma forma, ainda que, ad argumentandum, se possa aceitar o esposado na citada Súmula, a OAB ao tomar ciência do fato  tem cinco anos para efetivar o julgamento do advogado, ou seja, se entre a data da ciência do fato e a do julgamento decorrer mais de um lustro, estará perimida a pretensão punitiva.

                                   Finalmente, se não fora tudo isso, neste caso concreto, constata-se haver  grave violação do direito à ampla defesa na medida em que opostos o recurso pela  eminente Presidência do Conselho Seccional não foi oportunizado o direito ao oferecimento das contrarrazões pelo Recorrido, que assim denunciou  às fls. 341, que, entretanto passou in albis pela douta Relatoria dos Embargos, o que ensejaria a nulidade do julgamento, malgrado isso, é de se aplicar o princípio da convergência estabelecido em nosso sistema jurídico, notadamente no § 2º, do art. 249, do Código de Processo Civil de que     “ quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta”. Outro não é o caso dos autos.

                                   Diante do exposto, conheço dos Embargos, contudo nego-lhes provimento para manter o arquivamento do processo pelo decurso da prescrição.

                                   Sala das Sessões, 19.março.2015

VARGAS VILA CRUVELLO D´ÁVILA:.   Relator do voto vencedor

([1]) Disponível em http://www.lfg.com.br – 11 maio.2010 

11 respostas a A prescrição no Estatuto da Advocacia, a Súmula 01 do Conselho Federal e a Lei nº 12.234/2010.

  1. Hugo de Carvalho Ramos Magalhães disse:

    Excelente a decisão . Uma aula de categrático. Meus parabėns

  2. André Aluízio Teixeira Vianna disse:

    Muito boa a lógica a decisão, porque caso não fosse assim, estaria-se a criar prazos maiores que os da lei maior.

  3. Marcos Sobrinho disse:

    Parabens, pois estamos diante de analise hermenêutica exemplar!

  4. EXCELENTE DR. VARGAS. TAMBÉM ASSIM ENTENDEM AS PESSOAS DE BOM SENSO, INCLUSIVE VÁRIOS CONSELHEIROS FEDERAIS.

  5. JOSÉ CARLOS F. LORENZINI disse:

    pena que os tribunais de ética passam por cima do bom senso e das sumulas do stf, para puniremos advogados, quando lhes enteressam,,,,,,,LAMENTÁVEL.

  6. Salimar Martins Damaceno disse:

    PARABÉNS DR. NÃO PODIA SER DIFERENTE, MUITO BEM PAUTADO EM SUA POSTAGEM.
    CLARO E EVIDENTE TEM QUE PREVALECER A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DA PRESCRIÇÃO TENDO COMO MARCO INICIAL A DATA DE CONSTATAÇÃO DO FATO, POIS, A MATÉRIA É DE ORDEM PÚBLICA E SENDO ASSIM, É A REGRA E NÃO A EXCESSÃO.

  7. Antonio Silva disse:

    Parabéns Dr.Vargas pela sua postagem e por essa aula.Diante de tudo surgiu-me uma dúvida quanto a pena imposta pelos Tribunais de Ética da OAB.
    Advogado suspenso por 30 dias,prorrogável até efetiva e real prestação de contas, mais multa de 01 anuidade,processo disciplinar julgado em 2001.Em mais dois outros processos administrativos foi apenado mais ou menos da mesma forma, diferenciando apenas quanto ao período da suspensão,90 e 180 dias respectivamente.Com três suspensões, instaurou-se o processo disciplinar visando aplicar a pena de exclusão, o que efetivamente ocorreu no ano de 2005.Surgiu a dúvida, com relação à prescrição da pena já imposta pelos Tribunais de Ética, já que o Estatuto da OAB não estabelece normas para este assunto propriamente dito, qual seja, prescrição quanto a pena concretizada na sentença.E que diante disto o advogado suspenso e excluído,não efetuou o pagamento das multas aplicadas nem comprovou a prestação de contas,perpetuando-se a pena.Como sem ter condições financeiras para efetuar o pagamento das penas pecuniárias poderá ingressar com pedido de reabilitação?!!. As esferas civil e administrativas são independentes,mas não existe pena perpétua.Pela sua postagem o Sr. declinou o fato de apenas constar no Estatuto da OAB a prescrição da pena em hipótese, não sendo graduados prazos prescricionais para a pena aplicada “in concreto”.Tudo que tenho lido, estudado e observado, reverte para a imprescritibilidade.Porém, não tendo no Estatuto da OAB regulamentação quanto a prescrição da pena imposta na sentença em processo ético administrativo, poderia o advogado punido valer-se dos preceitos dos Códigos Civil e Penal? E ser vitorioso nesse pedido de reabilitação?Ainda não achei Jurisprudência no sentido de auxiliar o punido e já não mais advogado em resolver essa questão.Gostaria de um parecer seu quanto a este assunto.No mais muito obrigado Dr.Vargas pelo seu ensinamento.Espero que possa me ajudar.

  8. paulo afonso garcia henriques disse:

    Excelente Doutor!
    Buscava subsídios para um caso e encontrei o que precisava no seu ilustre comentário.
    Grato!

  9. Gisele Paiva disse:

    Um processo disciplinar instaurada junto ao Conselho da OAB em 13/11/2012, cujo relatório preliminar só foi feito em 27/02/2019 já não esta prescrito?

    • Vargas Vila disse:

      Se nao tiver nenhum ato que interrompeu ou suspendeu o curso do prazo, entendo que está prescrito, verificar, tb, se o processo não ficou três anos consecutivos sem andamento.

Deixe uma resposta