Novos Enunciados do TJ-RJ – JUNHO 2011

Enunciados  do TJ-RJ – JUNHO 2011

             Enunciados aprovados no II Encontro de Desembargadores, com competência em matéria cível, realizado pelo Centro de Estudos e Debates do Tribunal de Justiça, no dia 16 de junho de 2011, na sala de sessões do Tribunal Pleno, os quais serão submetidos à ratificação do Órgão Especial, na forma de permissivo regimental, com vistas à sua inclusão na Súmula.(Publicados em 17 de junho de 2011, no DJERJ)

            “A cláusula geral pode ser aplicada de ofício pelo magistrado.”

            JUSTIFICATIVA: A cláusula geral se caracteriza como questão de ordem pública, a qual, como cediço, é conhecida de ofício, conforme autorizada doutrina. Assim, sua aplicação independe de provocação da parte e pode ser estabelecida ex officio em qualquer grau de jurisdição.

            Precedentes: 011496542.2007.8.19.0001, TJERJ, 2ª C. Cível, julgamento em 24/03/2010; AgRg no REsp 841942 / RJ ‑ Agravo Regimental no Recurso Especial 2006/0087776‑0, STJ, 1ª Turma, julgamento em 13/05/2008.

            “As despesas de funeral presumemse pagas pelas pessoas de que trata o art. 948, inciso II, do Código Civil e serão arbitradas judicialmente de acordo com as circunstâncias do caso concreto.”

            JUSTIFICATIVA: Nenhum corpo permanece insepulto. Cuida‑se de um axioma irrefutável. Por outro lado, o funeral não é gratuito, de sorte que alguém o custeou. Ademais, configura regra de experiência haver relação de afeto entre parentes, daí por que é de se presumir que aquelas despesas foram pagas pelas pessoas mais próximas do de cujus, de regra, as que com ele têm relação de parentesco.

            Precedentes: 0052403‑65.2005.8.19.0001, TJERJ, 2ª C. Cível, julgamento em 16/11/2010; 0015264‑24.2006.8.19.0202 (2009.001.60032), TJERJ, 16ª C. Cível, julgamento em 14/09/2010.

            “Aplicase o Código de Defesa do Consumidor à relação jurídica contraída entre usuário e concessionária.”

            JUSTIFICATIVA: Existem, na verdade, duas relações jurídicas, a que se ajusta entre o poder concedente e a concessionária e a entre esta e o usuário. No que toca a esta última, poder‑se‑ia argumentar, num primeiro momento, cuidar‑se de típica relação de concessão, regida exclusivamente pelo direito público, porquanto o art. 27, da Emenda Constitucional nº 19/98, estatui que “o Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da emenda, elaborará lei de defesa do usuário de serviços públicos”. Não por outra razão o art. 7º, do Código do Consumidor prescreve que os direitos previstos naquele diploma não excluem outros, inclusive, aqueles estabelecidos em regulamentos expedidos por autoridade administrativa. De outro lado, a Emenda Constitucional nº 19/98, por constituir ato normativo posterior, esvaziara o conteúdo do art. 7°, caput, da Lei n° 8.987/95, que remetia os direitos e obrigações do usuário à Lei n° 8.078/90. Entretanto, a distinção entre usuário e consumidor restou prejudicada com o advento da Lei n° 9791/99, a qual inseriu o art. 7°‑A no diploma das concessões, ao dispor que “as concessionárias de serviços públicos, de direito público e privado, nos Estados e no Distrito Federal, são obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos”, a denotar que o legislador pretendeu equiparar as figuras do usuário e consumidor e, assim, restaurar a disposição contida no art. 7°, caput, da mesma Lei, do que decorre a aplicação do diploma consumerista sobre as relações jurídicas firmadas entre as concessionárias de serviço público e os usuários do serviço.

            Precedentes: 0370748‑64.2009.8.19.0001, TJERJ, 14ª C. Cível, julgamento em 29/04/2011; 0081695‑18.2007.8.19.0004, TJERJ, 6ª C. Cível, julgamento em 20/04/2011.

            “Incabível a cobrança de tarifa pela simples captação e transporte do esgoto sanitário.”

            JUSTIFICATIVA: A cobrança da tarifa pressupõe o efetivo tratamento do esgoto sanitário, nos termos do art. 3º, inciso I, letra b, da Lei n º 11445/07, eis por que a mera captação e transporte daquele, desacompanhados de tratamento e disposição final adequada, até seu lançamento final no meio ambiente, não justifica a cobrança da tarifa.

            Precedentes: 0007000‑13.2007.8.19.0063, TJERJ, 20ª C. Cível, julgamento em 03/11/2010; 0007510‑92.2010.8.19.0007, TJERJ, 3ª C. Cível, julgamento em 13/04/2011.

            “O termo de ocorrência de irregularidade, emanado de concessionária, não ostenta o atributo da presunção de legitimidade, ainda que subscrito pelo usuário.”

            JUSTIFICATIVA: A relação entre usuário e concessionária é de consumo. Não se atribui àquela qualquer prerrogativa de direito público, dentre as quais o exercício do poder de polícia e, em razão disso, a presunção de legitimidade do ato administrativo, do que decorre que aquele termo de ocorrência não enseja a presunção de veracidade do seu conteúdo.

            Precedentes: 0014480‑59.2006.8.19.0004, TJERJ, 18ª C. Cível, julgamento em 20/12/2010; 0022909‑44.2005.8.19.0038, TJERJ, 3ª C. Cível, julgamento em 10/11/2010.

            “O risco de decisões contraditórias impõe a reunião de ações que tramitam perante juízos com a mesma competência em razão da matéria.”

            JUSTIFICATIVA: O fator preponderante da reunião de ações para julgamento conjunto não é a conexão, mas o risco de decisões opostas. Veja‑se, a propósito, a ação de despejo por falta de pagamento e a consignatória, em que não há conexão, mas são reunidas. Na primeira, a causa de pedir é a mora do devedor e o pedido é de despejo, ao passo que na segunda a causa petendi é a mora do credor e o pedido é de declaração de extinção da obrigação. Por aí se vê que, malgrado não haja identidade nos elementos da ação, a afastar a conexão, isso jamais impediu a reunião das duas ações, a denotar que o critério determinante da reunião é o risco de contradição de decisões e não a mera conexão.

            Precedentes: 0013309‑06.2011.8.19.0000; TJERJ, 2ª C. Cível, julgamento em 04/04/2011; 0018422‑39.2009.8.19.0087 TJERJ, 20ª C. Cível, julgamento em 19/05/2010.

            “Incabível a revisão da renda mensal inicial do auxílio suplementar com base no art. 201, § 2º, da Constituição Federal.”

            JUSTIFICATIVA: O art. 201, § 2º, da Constituição Federal, se aplica a benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado, o que não é o caso do auxílio suplementar, de natureza complementar, razão por que não se enquadra no dispositivo constitucional, já que visa somente compensar a redução da capacidade laborativa do segurado.

            Precedentes: 0062360‑85.2008.8.19.0001, TJERJ, 2ª C. Cível, julgamento em 02/12/2009; 0089422‑03.2008.8.19.0001, TJERJ, 16ª C. Cível, julgamento em 10/11/2009.

            “Incabível a acumulação de aposentadoria com auxílio acidente ou auxílio suplementar de sinistro posterior a 10 de novembro de 1997.”

            JUSTIFICATIVA: A Lei nº 9.528/97, que alterou a lei 8.213/91, veda, expressamente, a acumulação de benefícios acidentários (auxílio acidente e auxílio suplementar) com aposentadoria. Desta forma, apenas a aposentadoria, concedida após a vigência da lei 8.213/91, alterada pela lei 9.528/97, a qual criou a vedação, é que deve observar a restrição, uma vez que o STF já assentou entendimento segundo o qual o benefício previdenciário deve ser calculado na forma prevista na legislação vigente na data de sua concessão.

            Precedentes: 2006.001.69243, TJERJ, 1ª C. Cível, julgamento em 08/05/2007; 2007.002.27596, TJERJ, 2ª C. Cível, julgamento em 19/02/2008.

            “A falta de registro perante a autoridade policial da perda de documentos não importa em concorrência de causas na hipótese de inscrição em cadastro restritivo de crédito.”

            JUSTIFICATIVA: Não existe dever legal imposto a quem perdeu documentos, que registre a ocorrência, de sorte que a sua falta não caracteriza concorrência de causas.

            Precedente: 0303416‑80.2009.8.19.0001, TJERJ, 15ª C. Cível, julgamento em 19/04/2011.

            A partir de 1º de janeiro de 2011, o valor do ICMS pago na entrada de energia elétrica por supermercado, panificação, restaurante, açougue, peixaria e laticínios, pode ser compensado em operação posterior.

            JUSTIFICATIVA: Diversas legislações adiaram a data da permissão ao creditamento. Contudo, a Lei Complementar n º 122/06, que prevê tal direito a partir de 1º de janeiro de 2011, não foi alterada, de sorte que o creditamento tornou‑se possível após 31/12/10. Isso importa revisão do enunciado n º 146, da Súmula do TJRJ, que tem a seguinte redação: “o valor do ICMS pago na entrada de energia elétrica usada por supermercado, panificação, restaurante, açougue, peixaria e laticínios, porque descaracterizado o processo de industrialização, não se transforma em crédito compensável na operação posterior”. Assim, fica revista a redação do enunciado nº 146, da Súmula do TJRJ, que passa a vigorar, após ratificação do Órgão Especial, nos termos deste verbete.

            Precedente: REsp 1117139/RJ, STJ, 1ª Seção, julgamento em 25/11/2009.

            “A verba indenizatória do dano moral somente será modificada se não atendidos pela sentença os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na fixação do valor da condenação.”

            JUSTIFICATIVA: O arbitramento desta verba, por configurar operação concretizadora de termos vagos, sempre ostenta forte carga de subjetivismo, daí por que, segundo José Carlos Barbosa Moreira, não se exige do aplicador da norma um padrão rígido de atuação. Lembre‑se, também a lição de Chaïm Perelman, de que “o nosso esforço de justificação das regras para, na medida do possível, eliminar a arbitrariedade, deve terminar num princípio injustificado, num valor arbitrário”. Nessa linha, observados aqueles parâmetros, o montante estabelecido pelo juízo a quo não deve ser modificado, até porque o juiz de 1º grau é quem tem contato maior com a prova produzida.

            Precedentes: 0000259‑55.2008.8.19.0019, TJERJ, 18ª C. Cível, julgamento em 03/05/2011; 0005589‑83.2010.8.19.0206, TJERJ, 1ª C. Cível, julgamento em 29/04/2011.

            “Os alimentos provisórios e definitivos não serão modificados se observado o binômio, necessidade e possibilidade.”

            JUSTIFICATIVA: Cuida‑se de aplicação específica do verbete n º 59, da Súmula deste Tribunal, uma vez que a fixação dos provisórios constitui modalidade de antecipação da tutela, que só se modifica em caso de teratologia. Assim, idêntico tratamento merece os provisórios. O mesmo procedimento deve ser estabelecido para os alimentos fixados na sentença, dado que os pressupostos de seu arbitramento‑necessidade e possibilidade‑ igualmente caracterizam concretização de termos vagos, caso em que não se exige do juiz padrão rígido de atuação.

            Precedentes: 0032141‑24.2010.8.19.0000, TJERJ, 4ª C. Cível, julgamento em 14/07/2010; 0011144‑20.2010.8.19.0000, TJERJ, 3ª C. Cível, julgamento em 12/03/2010; 0021832‑08.2008.8.19.0066, TJERJ, 2ª C. Cível, julgamento em 11/08/2010.

            “Não se tratando de circulabilidade por endosso, a inicial, instruída com a reprodução digitalizada do título executivo extrajudicial, dispensa a autenticação ou a juntada do original.”

            JUSTIFICATIVA: A reprodução digitalizada supre a necessidade de autenticação, porquanto atestada a veracidade do documento por órgão competente, nos termos do art. 365, inciso VI, do CPC. Isso não exclui a impugnação do documento em sede própria, mas enseja o recebimento da inicial

            Precedentes: 0010485‑74.2011.8.19.0000, TJERJ, 16ª C. Cível, julgamento em 08/04/2011; 0018083‑16.2010.8.19.0000, TJERJ, 14ª C. Cível, julgamento em 29/04/10.

            “A caducidade da medida liminar, em virtude de não haver sido proposta a ação principal, não implica a extinção do processo sem resolução do mérito.”

            JUSTIFICATIVA: O único efeito do não ajuizamento da ação principal no prazo legal é a perda da eficácia da liminar. Nenhum outro resultado pode ser deduzido, de forma apriorística, até porque pode acontecer que o pedido cautelar seja acolhido na sentença e a medida seja reeditada, ainda com proveito para o requerente. Dessarte, somente as circunstâncias do caso concreto determinarão a perda do interesse processual superveniente.

            Precedentes: 0012093‑67.2008.8.19.0009, TJRJ, 3ª C. Cível, julgamento em 17/03/11; 0003850‑47.2005.8.19.0078, TJRJ, 9ª C. Cível, julgamento em 12.08.08.

            “Atendem ao princípio da razoabilidade as exigências previstas no edital de concurso público relativas à idade e altura mínimas, como condição de acesso ao cargo público de militar, excluídos os cargos do Quadro de Oficiais de Saúde da corporação.”

            JUSTIFICATIVA: A exigência se insere no mérito administrativo e se coaduna com o princípio da razoabilidade e o interesse da coletividade, em face das especificidades dos cargos públicos almejados, sem que a limitação afronte a dignidade da pessoa humana, salvo para aqueles que ocupam o quadro especial da área de saúde (Lei Estadual n º3617/01), em que tais exigências são descabidas, porquanto o desforço físico realizado por aqueles profissionais é muito menor.

            Precedentes: 0007949‑90.2011.8.19.0000, TJRJ, 13ª Câmara Cível, julgamento em 27/04/2011; 0054883‑43.2010.8.19.0000. TJRJ, 18ª Câmara Cível, julgamento em 26/04/2011.

            “A cirurgia plástica, para a retirada do excesso de tecido epitelial, posterior ao procedimento bariátrico, constitui etapa do tratamento da obesidade mórbida e tem caráter reparador.”

            JUSTIFICATIVA: Tal procedimento não ostenta natureza estético‑embelezadora, na medida em que faz parte do tratamento para a obesidade mórbida, uma vez que aquele não se esgota com a simples cirurgia bariátrica, mas se complementa com o procedimento médico de retirada do excesso de pele, com vistas a evitar processos infecciosos.

            Precedentes: A.C. n º 2006.001.27982, TJRJ, 1ª Câmara Cível, julgamento em 08/08/06; A.C. 2006.001.09092, TJRJ, 16ª Câmara Cível, julgamento em 22/08/06; RESP 1136475, 3ª Turma, DJ de 16/03/10.

            “Não incide taxa judiciária no cumprimento da sentença.”

            JUSTIFICATIVA: Em face do sincretismo processual, a execução tornou‑se uma fase. Não há previsão legal para a exação, daí por que o tributo não incide no cumprimento da sentença, em virtude do princípio da legalidade tributária, uma vez que o art. 113, do Decreto‑lei nº 5/75, não sujeita ao pagamento da taxa judiciária os serviços prestados em qualquer fase do processo de cognição ou execução bem como seus incidentes, ainda que processados em apartado.

            Precedentes: 0010267‑46‑2011.8.19.0000, TJERJ, 2ª C. Cível, julgamento em 14/03/11; 0061325‑59.2009.8.19.0000, TJERJ, 4ª C. Cível, julgamento em 16/12/09.

            “O pedido de busca e apreensão fundado no Decretolei n º 911/69 independe do registro do contrato em cartório de títulos e documentos.”

            JUSTIFICATIVA: A exigência do registro diz respeito apenas ao conhecimento do terceiro, o que não impede a dedução da pretensão.

            Precedentes: 0046800‑38.2010.8.19.0000, TJERJ, 2ª C. Cível, julgamento em 15/09/10; 0027866‑66.2009.8.19.0000, TJERJ, 17ª C. Cível, julgamento em 24.09.09.

            “O prazo do art. 475J, do CPC, contase da ciência do advogado do executado acerca da memória discriminada do cálculo exequendo, apresentada pelo credor em execução definitiva.”

            JUSTIFICATIVA: Numerosas teses existem sobre o tema. No entanto, o STJ, intérprete máximo da legislação federal, através de sua Corte Especial assentou sobre a matéria os seguintes princípios: a multa não incide na execução provisória; é dispensável a intimação pessoal da parte; é necessária prévia apresentação pelo credor da planilha prevista no art. 475‑B, do CPC. Dado que compete àquele Tribunal Superior dar a última palavra acerca de lei federal, com vistas a desfazer a incerteza pretoriana, que ainda permeia este Tribunal, e em prol da segurança jurídica, é de ser acolhido tal entendimento.

            Precedentes: RESP 940274‑MS, STJ, Corte Especial, julgamento em 07/04/10; 006725.20.2011.8.19.0000; TJERJ, 4ª Câmara Cível, julgamento em 16/02/11.

            “O recurso interposto contra sentença que modifica alimentos é recebido, em regra, sem efeito suspensivo.”

            JUSTIFICATIVA: O art. 520, II, do CPC determina que a apelação seja recebida somente no efeito devolutivo, quando interposta em face de sentença que condena à prestação de alimentos. A majoração de pensão alimentícia possui caráter condenatório em prestação de alimentos. No caso de majoração da pensão, caso o recurso seja recebido no duplo efeito, o alimentado deixará de receber a diferença que o Juízo de 1º Grau entendeu necessária à sua subsistência, com prejuízo de seu sustento. É certo que, se o recurso for provido, o alimentante não recuperará os valores pagos a maior (por força da irrepetibilidade dos alimentos). No entanto, deve ser aplicado o princípio da proporcionalidade, prevalecendo, entre os interesses em conflito, o do alimentado, normalmente a parte mais frágil. Por fim, a proposição não afasta a aplicação do disposto no art. 558, parágrafo único, do CPC.

            Precedentes: 0032937‑15.2010.8.19.0000, TJERJ, 6ª Câmara. Cível, julgamento em 19/07/10; 0030743‑86.2003.8.19.0000, TJERJ, 2ª Câmara. Cível, julgamento em 03/03/04; 0035436‑50.2002.8.19.0000, 10ª Câmara Cível, julgamento em 08/10/02.

            “O percentual correspondente à pensão alimentícia deve incidir sobre a verba denominada participação nos lucros e resultados percebida pelo alimentante.”

            JUSTIFICATIVA: Os valores auferidos a título de participação nos lucros e resultados não têm natureza indenizatória, na forma do art. 457 § 1º da CLT, estando assim, compreendidos no conceito de vencimentos líquidos do alimentante. O E. S.T.J. (v. REsp 841664/PR e REsp 767121/PR) entende que tal verba possui caráter remuneratório, importando em acréscimo patrimonial a ensejar a incidência do Imposto de Renda.

            Precedentes: 0020383‑14.2011.8.19.0000, 14ª Câmara Cível, julgamento em 05/05/11; 0050334‑87.2010.8.19.0000, 18ª Câmara Cível, julgamento em 18.01.11; 0003299‑33.2007.8.19.0002, 9ª Câmara Cível, julgamento em 18.01.2010; 0022074‑34.2009.8.19.0000, 12ª Câmara Cível, julgamento em 15.12.2009.

            Enunciados aprovados no I Encontro de Desembargadores, com competência em matéria criminal, realizado pelo Centro de Estudos e Debates do Tribunal de Justiça, no dia 15 de junho de 2011, na sala de sessões do Tribunal Pleno, os quais serão submetidos à ratificação do Órgão Especial, na forma de permissivo regimental, com vistas à sua inclusão na Súmula, passando, desde já, a constituir jurisprudência predominante do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro sobre as respectivas matérias, inclusive para os fins do art. 557, do CPC, aplicável por analogia ao processo penal, nos termos do enunciado n º 69, da Súmula do TJRJ:

1.    Em atenção ao princípio da correlação entre a imputação e a sentença, vedada a mutatio libelli em segundo grau de jurisdição, sempre que se reconhecer a ocorrência de elementar não contida na denúncia ou na queixa, impõe‑se a absolvição.

            JUSTIFICATIVA: As hipóteses em que o legislador prevê a modificação da imputação são limitadas do ponto de vista cronológico. O duplo grau de jurisdição visa assegurar que todas as questões, fáticas e jurídicas, possam ser reexaminadas em segundo grau. Assim, descabe a aplicação da “mutatio libelli” em segundo grau de jurisdição. Nesse caso, vedada a desclassificação e ante a súmula 160 do Supremo Tribunal Federal, impõe‑se a absolvição do acusado.

            PRECEDENTES: 0015860‑82.2009.8.19.0014, TJERJ, 5ª Câmara Criminal, julgamento em 07/04/2011; 0028955‑57.2008.8.19.0066, TJERJ, 5ª Câmara Criminal, julgamento em 10/02/2011.

2.    O processo da ação de revisão criminal não comporta instrução probatória, devendo vir instruída a petição inicial com provas pré‑constituídas do fato constitutivo do direito invocado, por meio de justificação judicial deduzida perante o juízo de primeiro grau.

            JUSTIFICATIVA: Na ação de revisão criminal não se admite fase instrutória. A prova do fato novo deve ser pré‑constituída. Em outros termos, quando se fundar em prova nova, o pedido deve ser instruído com justificação judicial prévia, realizada perante o juízo de 1º grau, como verdadeira ação cautelar preparatória, não se confundindo com meros documentos, que não se submeteram ao crivo do contraditório.

            PRECEDENTES: Revisão Criminal nº 0010157‑81.2010.8.19.0000, Seção Criminal, Rel. Des. Elizabeth Gregory, julgado em 20/10/2010; Revisão Criminal nº 0022449‑98.2010.8.19.0000, Seção Criminal, Rel. Des. Marcus Quaresma Ferraz, julgado em 24/11/2011; HC n.º 16.269/RS, STJ, 5.ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, julgado em 02/08/2011; HC n.º 12.094/SP, STJ, 5.ª Turma, Rel. Min. Edson Vidigal, julgado em 28/03/2000 e Revisão Criminal nº 177/DF (Reg. nº 96.0041774‑1), STJ, 3.ª Seção, Relator Min. José Arnaldo da Fonseca, julgado em 28/05/1997.

3.    O crime de lesão corporal leve no contexto de violência doméstica contra a mulher é de ação penal pública condicionada à representação.

            JUSTIFICATIVA: Os crimes ocorridos no âmbito doméstico e familiar possuem matizes que não se coadunam com a intervenção máxima do Estado, o que pode afetar estruturas familiares, vínculos afetivos, etc. Portanto, no caso de lesão corporal leve, a manifestação de vontade da vítima (representação) é medida salutar que não lhe retira a proteção dada e desejada pelo ordenamento jurídico, mormente diante do leque de institutos protetivos advindos com a Lei Maria da Penha. Note‑se que a própria Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha), em seu art. 16, dá contornos singulares à representação, compatibilizando‑a com a ideia de proteção à mulher, a demonstrar de forma inequívoca sua harmonia com tal sistema de proteção em razão do gênero, vale citar: Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada para tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público. Desta forma, a orientação extraída do art. 41 da Lei 11.340/06 foi tão somente a de afastar os institutos da composição civil e da transação penal, em relação aos fatos que envolvem violência doméstica contra a mulher. Não incidiria tal regra de vedação em relação ao instituto da representação. Com efeito, o art. 41 deve ser interpretado sistematicamente com o art. 16, o que resultará em uma interpretação restritiva de sua incidência, impondo, no caso de lesão leve, a exigência de representação. Ademais, excluir a mulher (supostamente agredida) do processo, não exigindo sua representação, depõe contra sua autonomia frente ao Estado (quarto componente da dignidade humana na lição de Gomes Canotilho), reificando‑a como se não tivesse capacidade de autodeterminação. Tal postura, não protetiva e sim paternalista, diminui a mulher na medida em que retira seu poder de interferência na persecução penal, violando sua igualdade.

            PRECEDENTES: STJ ‑ HC 154940 / RJ, 6ª Turma, julgamento em 22/02/10; STJ ‑ REsp 1051314 / DF, 4ª Turma, julgamento em 10/09/2009; STJ ‑ HC/ RS 150463, 5ª Turma, julgamento em 07/12/10; HC 110961 / RS, 5ª Turma, julgamento em 23/11/10.

4.    O inciso I, primeira parte, do art. 65, do Código Penal, não foi derrogado pelo Código Civil de 2002 (art. 2.043).

            JUSTIFICATIVA: O critério adotado é o biopsicológico. Tanto é assim que as idades consideradas não se referem apenas ao, até então, civilmente incapaz segundo o antigo código civil, mas contempla também a pessoa capaz que possui mais de 70 anos na data da sentença.

            PRECEDENTE: STJ ‑ HC 142842 / GO, 5ª Turma, julgamento em 04/02/10; STJ, HC 64340/RJ, 5ª Turma, julgamento em 27/02/07.

5.    A carta de execução de sentença provisória deve ser expedida na pendência de recurso interposto pelo Ministério Público.

            JUSTIFICATIVA: Trata‑se de questão polêmica. Há quem entenda que havendo recurso visando agravar a situação do apenado, seria incabível a execução provisória. Alguns alegam que executar provisoriamente uma reprimenda sem trânsito em julgado fere o princípio constitucional de presunção de inocência. Em sentido oposto há os que sustentam que em tal hipótese ocorreria o que se chama de quebra positiva dos direitos fundamentais e na ponderação de interesses acabaria por prevalecer a defesa dos direitos do sentenciado. Também se argumenta que não é razoável aguardar o desfecho do recurso interposto pela acusação, privando o acusado de todos os direitos que lhe são assegurados pela execução penal. Trata‑se de matéria regulada pela Súmula 716 do STF.

            PRECEDENTES: HC 104718/MG – STF ‑ 2ª Turma – Rel. Ministro AYRES BRITTO – 14/12/2010 – Dje 10/05/2011 – EMENT VOL – 02518‑01 pp – 00166. HC 109569/SP – 2008/0139143‑9 – STJ – 5ª Turma – Rel. Ministra LAURITA VAZ – Dje 15/12/2008; HC 0057679‑07.2010.8.19.000 – 2ª Câmara Criminal – TJRJ – Rel. Desembargador ANTONIO JOSÉ CARVALHO – 18/01/2011.

6.    Verificada a presença dos requisitos legais é possível a aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/06 aos casos em que haja incidência das causas de aumento de pena previstas nos incisos do artigo 40 da mencionada lei.

            JUSTIFICATIVA: Não há qualquer vedação legal a que incida a causa de diminuição constante do artigo 33, § 4° da Lei Antidrogas se ocorrerem quaisquer das causas de aumento descritas no artigo 40, incisos I a VII da Lei 11.343/06. É razoável que possa haver a aplicação de ambas, o que se mostra em harmonia com o princípio de individualização da pena e com o próprio sistema do Código Penal, que disciplina a questão dos artigos 59 e 68 e parágrafo único. Há quem sustente que existindo as causas de aumento estaria afastada automaticamente a incidência da minorante, mas isto deve ser examinado caso a caso, fixando a resposta penal de modo a guardar perfeita correspondência com o grau de reprovabilidade da conduta.

            PRECEDENTES: HC 107274/MS – STF – 1ª Turma – Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI – Dje 25/04/2011; Apelação Criminal 0172349‑89.2009.8.19.0001 – 5ª Câmara Criminal – TJRJ – Rel. Desembargador GERALDO PRADO – 14/04/2011; Apelação Criminal 0000131‑32.2009.8.19.0041 – 3ª Câmara Criminal – TJRJ – Rel. Desembargadora ROSA HELENA P. M. GUITA – 15/02/2011.

7.    Firma‑se a competência do juizado da violência doméstica e familiar contra a mulher, quando a conduta típica é perpetrada em razão do gênero nos termos dos artigos 5º e 7º, da Lei nº 11.340/06, não bastando que seja cometida contra pessoa do sexo feminino.

            JUSTIFICATIVA: O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro tem decidido os conflitos de competência acerca das matérias versadas nas proposições acima, ora em favor da Vara Criminal, ora em favor do Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, com respeitosos argumentos em ambas as correntes, conforme se depreende dos excertos coligidos ao final. Os demais Tribunais de Justiça do país vêm seguindo a mesma tendência. A uniformização do entendimento seria medida extremamente profícua, evitando a instauração contínua e sequencial de conflitos de competência enquanto não for pacificada a controvérsia. Observações Pertinentes à Matéria – Fundamento: a Lei Maria da Penha direciona‑se à concretização da igualdade entre os sexos, razão pela qual não é aplicável às relações em que a questão do gênero é desimportante à prática do delito.

            PRECEDENTES: Proc. n° 0026887‑71.2009.8.19.0205 (Des. Maria Helena Salcedo – 5ª Câmara Criminal) ; Proc. n° 0033104‑33.2009.8.19.0205 (Des. Cairo Ítalo Franca David – 5ª Câmara Criminal); Proc. n° 026104‑88.2009.8.19.0004 (Des. Sidney Rosa da Silva – 7ª Câmara Criminal); Proc. n° 0013762‑36.2009.8.19.0205 (Des. Suimei Meira Cavalieri – 3ª Câmara Criminal); Proc. n° 0040151‑64.2009.8.19.0203 (Des. Gizelda Leitão Teixeira – 4ª Câmara Criminal); Proc. n° 0014741‑02.2007.8.19.0000 (Des. Gilmar Augusto Teixeira – 7ª Câmara Criminal).

8.    É incabível a fixação de valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, nos termos do artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, por violação ao contraditório, nos casos em que não haja pedido desta natureza formulado pela vítima.

            JUSTIFICATIVA: A estrutura do processo penal é informada pelo princípio da presunção de inocência, que define sobre que ponto se debruçará a atividade das partes e as normas de distribuição do ônus da prova. Quando o foco muda e a punição deixa de ser importante, com a transferência da condição de protagonista para a vítima e o suposto autor da infração penal, em busca do entendimento entre eles (e não em busca da verdade processual), a atuação do juiz deixa de equilibrar as forças por meio da presunção da inocência do réu para equilibrá‑las considerando a hipossuficiência da própria vítima. Assim, a estrutura necessária e adequada à efetivação do contraditório e da ampla defesa no aspecto cível não é a do processo penal, mas a do processo civil, que exige pedido expresso daquele que possui interesse na reparação do dano.

            PRECEDENTES: TJRJ. AP 2009.050.04394. Quinta Câmara Criminal. Rel. Des. Cairo Ítalo França David: TJRJ. AP 2009.050.00540. Quinta Câmara Criminal. Rel. Des. Maria Helena Salcedo Magalhães.

9.    O direito de vista e de cópia de autos de processos judiciais ou administrativos, que não estejam sob sigilo, deve ser assegurado a todos os advogados, independentemente da apresentação de procuração.

            JUSTIFICATIVA: Trata‑se de prerrogativa expressamente assegurada pelo artigo 7.º, incisos XIV e XV, da Lei 8.906/94, que visa a conferir efetividade ao reconhecimento, pela Constituição da República de 1988, de que o Advogado exerce função essencial à justiça. Nos casos dos investigados criminalmente, sobretudo, a norma legal em questão é de suma relevância, por materializar o direito fundamental à assistência jurídica, previsto no artigo 5.º, inciso LXIII, da Constituição da República.

            PRECEDENTES: AMS, 0257714‑48.2008.8.19.0001, TJERJ, Décima Terceira Câmara Cível, julgado em 3/9/2009. MS 14.873/DF, STJ, 1ª seção, julgado em 23/6/2010; MS 26.772/DF, STF, Tribunal Pleno, julgado em 3/2/2011.

Criminal, HC 0004939‑38.2011.8.19.0000, Rel. Des. MURTA RIBEIRO, julg. 29/03/2011; STF, 1ª. Turma, HC 103525/PE, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJE 27.8.2010.

10. É cabível a suspensão condicional do processo nas hipóteses em que, alternativamente, for cominada pena de multa e sanção privativa de liberdade mínima superior a um ano.

            JUSTIFICATIVA: A pena de multa, na escala decrescente do artigo 32 do CP, é menos gravosa do que a privativa de liberdade em qualquer de suas espécies ou restritiva de direitos. E se, para o efeito de prevenção geral, a lei contentou‑se, em nível de cominação abstrata, com a multa alternativa, é porque, conforme seu entendimento, não se trata de delito de alta reprovabilidade. Assim, se a Lei nº 9.099/95 admite a suspensão condicional do processo em caso de pena privativa de liberdade mínima até um ano, a fortiori, com maior razão também deve admitir, quando a pena cominada for privativa de liberdade alternada com multa, pois esta, passa a ser a pena mínima cominada, para o efeito de satisfação do requisito objetivo inserto no caput do artigo 89, dão aludido diploma legal, a exemplo dos crimes contra a ordem tributária e contra as relações de consumo previstos nos artigos 4º, 5º e 7º da Lei nº 8.137/90.

            PRECEDENTES: HC n.º 83.926/RJ, STF, Rel. Min. Cezar Peluso, julgado em 07/08/2007; REsp 614961, STJ, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, julgado em 19/08/2009.

Fonte: site do PJERJ

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