Artigo do renomado tributarista Carlos Vaz: a guarda judicial e o imposto de renda

DOCUMENTO HÁBIL E IDÔNEO DE AVÔ PARA QUEM NÃO TEM O TERMO DE GUARDA JUDICIAL MAS POSSUI DESPESAS DO MENOR OU ADOLESCENTE PARA SEREM DEDUZIDAS NO IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA FÍSICA.

Autor: CARLOS VAZ

I – SUMÁRIO

O Termo de Guarda Judicial não é o único documento que comprova a dependência do menor ou adolescente, para fins de dedução do IRPF. Qualquer outro documento, hábil e idôneo, em nome do contribuinte, com efetiva relação jurídica de dependência do assistido com o contribuinte é também válido e, portanto, deve ser aceito pelo Fisco.                             

II – DESENVOLVIMENTO E JUSTIFICATIVA DAS PROPOSIÇÕES

Os argumentos apresentados visam demonstrar a viabilidade da dedução dos dependentes para efeito do IRPF, em substituição ao “Termo de Guarda Judicial” exigido pela lei fiscal, desde que o contribuinte (geralmente o avô) possua documentos, em seu nome, relativos à mantença e guarda de dependentes, referentes a despesas de educação e de planos de saúde, sem arrimo dos pais.

Por esta razão, tais documentos, dentro do bom-senso e com fundamento na interpretação teleológica e sistemática da lei, podem e devem ser aceitos por ocasião da revisão da declaração do imposto de renda da pessoa física.

III – CONSIDERAÇÕES INICIAIS        

Como se sabe, o “Termo de Guarda Judicial” é exigência legal, como condição para comprovar a dedutibilidade pelo contribuinte dos dependentes mencionados no art. 35, inciso IV, da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995. Este dispositivo exige que o contribuinte comprove ser detentor da guarda judicial para admissão do menor pobre, do irmão, do neto e do bisneto, como dependentes, com a seguinte dicção:

“Art. 35. Para efeito do disposto nos arts. 4º, III, e 8º, II, alínea                           “c”, poderão ser considerados como dependentes: …………………………………………………………………

IV – o menor pobre, até 21 (vinte e um) anos, que o contribuinte crie e eduque e do qual detenha a guarda judicial;

V – o irmão, o neto ou o bisneto, sem arrimo dos pais, até 21 (vinte e um) anos, desde que o contribuinte detenha a guarda judicial, ou de qualquer idade quando incapacitado física ou mentalmente para o trabalho”.  (grifos nossos)

Tanto o Regulamento do Imposto de Renda – Decreto nº 3.000, de 26/03/1999, em seu art. 77, § 1º, incs.IV e V, como a Instrução Normativa SRF nº 15, de 6/02/2001, em seu art. 38, incs. IV e V, não apresentaram qualquer alteração na redação original. Esse fato não se discute.

Veja-se, entretanto, que não há em qualquer diploma legal citado, menção à palavra ´termo´, muito embora o Fisco continue exigindo que essa comprovação se faça mediante `termo judicial de guarda´, por ser ato vinculado, baseada na lei, no RIR e na Instrução Normativa referida, sem atentar para a interpretação teleológica e sistemática da lei. Por esse motivo, procede à glosa in limine do valor deduzido como `dependente´. Assim, se o contribuinte possui `termo de guarda judicial´ o Fisco admite a dedução; se não o possui, glosa a dedução.

 

IV – DA INTERPRETAÇÃO LITERAL

Como se disse, baseia-se o Fisco na interpretação literal, considerando apenas os termos gramaticais da expressão. Mas, não deve ser assim, como veremos a seguir.

Com efeito, O CTN – Lei nº 5.172, de 25/10/66, de âmbito nacional  tida pela doutrina como `lei complementar´, de âmbito nacional (1), trata das `normas gerais de Direito Tributário´ – logo, `normas gerais também subsumidoras do Imposto de Renda´, fala, com efeito, na interpretação literal. E seu art. 111, tomada a letra fria do texto de 1966 – admite hipóteses de interpretação que chama de literal (impropriamente, pois o que quer dizer é restritiva) em certas configurações abstratas que arrola. O fato, então, de assim admitir, significa, por lógica de inferência que, em todas as demais configurações normativas o método de interpretação que o CTN determina é mais amplo, é outro, que não o mecanicista e limitado método literal.

Isto importa dizer que, quanto às hipóteses normativas, abstratas elencadas, numeros clausus, nos incisos I a III do art. 111 do CTN, para além delas, afora elas, a letra do CTN de 1966 está a dizer que se aplicam os demais métodos interpretadores, vale dizer, os métodos teleológico, sistemático, etc.

Veja-se bem sua dicção, para firmar-se posição a respeito:

“Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

I – suspensão ou exclusão do crédito tributário;

II – outorga de isenção;

III – dispensa do cumprimento de obrigações acessórias”.

 

Verifica-se que a isenção é uma das modalidades de exclusão, sendo, assim, repetitivo, pleonástico. Mas não é a isso que se quer chegar.

Então, em tudo que não sejam aquelas figuras de suspensão, exclusão, isenção, dispensa de obrigações acessórias, em tudo que não seja isto – repita-se – o CTN está a impor que se usará outro meio (teleológico, etc) que não o literal, ou melhor, está a prescrever que não se usará o método literal. Destarte, esta é uma conclusão lógica que precisa ser bem enfatizada além de bem interpretada.

Afora os suplementos de doutrina imediatamente acima transcritos, também o Direito Positivado Tributário, a lei, o CTN, desautoriza a interpretação meramente literal no respeitante a dedução de despesas de sustento efetuada, v.g., por avô com o neto. Reserva ponderar, contudo, que `nenhuma daquelas hipóteses normativas do art. 111 do CTN´ alberga a situação ora sob comento. Com efeito,  aqui, não se trata de suspensão, nem de exclusão, nem tampouco de isenção ou de obrigação acessória dispensada.

V – DA INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA E SISTEMÁTICA

A lei não se interpreta isoladamente. Com efeito, ensinando sobre o `Cânone Hermenêutico da Totalidade do Sistema Jurídico, Alfredo Augusto Becker, em sua extraordinária obra (2), discorre sobre o tema do indesculpável erro de alguém, a título de aplicar um dispositivo de lei, de pinçá-lo de dentro do contexto, descontextualizá-lo pois, e lhe emprestar interpretação vazia, infecunda, estiolada.  

Segundo o magistério de Becker: “A lei, considerada em si mesma, como um ser isolado, não existe como regra jurídica”. Da forma como é interpretada pelo Fisco nada significa. E prossegue Becker:  “Isolada em si mesma, a lei existe apenas como fórmula literal legislativa sem conteúdo jurídico ou como simples fenômeno histórico. A lei não é um pássaro que o legislador solta abrindo as portas do Congresso. A lei tributária não é um falcão real que do punho do Executivo alça vôo para ir à caça do `fato gerador´. A regra jurídica contida na lei (fórmula literal legislativa) é a resultante lógica de um complexo de ações e reações que se processam no sistema jurídico onde foi promulgada. A lei age sobre as demais leis do sistema, estas, por sua vez, reagem; a resultante lógica é a verdadeira regra jurídica da lei que provocou o impacto inicial”. Estas ações e reações – continua Becker – se processam tanto no plano vertical (interpretação histórica) quanto no plano horizontal (interpretação sistemática). Esta fenomenologia da regra jurídica é observada à luz do `cânone hermenêutico da totalidade do sistema jurídico´ e que consiste em síntese: extrair a regra jurídica contida na lei, relacionando esta com as demais leis do sistema jurídico vigente (plano horizontal) e sistemas antecedentes (plano vertical). Segundo o magistério de Pontes de Miranda, informado por Becker: “Os erros de expressão da lei são corrigidos facilmente…”, o que corresponde a admitir-se que a lei pode conter (e freqüentemente contém) imprecisões, ambigüidades, polissemias, erros mesmo de natureza vocabular ou expressional, mas, mesmo assim, tais erros não podem ser consagrados pelo intérprete, cuja função é precisamente extrair da lei, rectius, das leis em conjunto, do sistema, a interpretação correta (que, de longe, não é a mecanicista, pobre, impossibilitada pelo método literal), extrair o `verdadeiro sentido´.

Não importa também que da desprovida expressão literal da lei conste o vocábulo “judicial”, pois, como se disse, as leis não são redacionalmente perfeitas. Ao contrário, as leis se interpretam inteligentemente, ou seja, se interpretam por métodos de interpretação teleológica e sistemática ou sistêmica.  Na interpretação teleológica visa-se o fim, a finalidade, o objetivo, o “goal” que  a norma quer alcançar, enquanto na interpretação sistemática, as ações e reações se processam tanto no plano vertical (interpretação histórica) como horizontalmente(com as demais leis do sistema jurídico).

Por conseguinte, as interpretações teleológica e sistemática do texto em exame refletem melhor o sentido, a finalidade e o alcance da lei.

VI – A LEI CUIDA DA ‘GUARDA’ (E NÃO DO ‘TERMO DE GUARDA’

Não é o `termo´ de guarda judicial que habilita alguém a deduzir por ter guarda. É a `guarda´ em si. Não é o `meio meramente formal´, mas a `efetividade material´da ação de `guardar´. O `termo´é um meio de prova de haver `guarda´, mas não é o único meio de prova, pois há outros. O que a lei quer é que haja `guarda´com sustento do menor ou adolescente.

A norma da lei que se refere em termos de `guarda judicial´ não pode ser pinçada, descontextualizadamente (interpretação pelo simples método literal), pois tem que ceder às interpretações teleológica e sistemática, imbricadas, pois, com o próprio texto da dita lei em outra passagem (em que fala da `guarda do neto maior de idade e que esteja cursando estabelecimento de ensino superior ou escola técnica de 2º grau), com o texto do Estatuto da Criança e do Adolescente, com o do Código Civil e, ainda, com o do CPC, no que ele irradia de tratamento instrumental probatório e, sobremaneira, com o texto da Constituição Federal, em provimentos normativos seus de extrema relevância.           

VII – A `GUARDA´, SEGUNDO O ‘ECA´

A `guarda´ é figura jurídica definida no art. 33 da Lei nº 8.069, de 13/07/1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais”. Isto é a figura da “guarda”, que pode ser ou não necessário ou conveniente formalizar-se judicialmente. Mas que, mesmo sem tal formalização, não deixa de ser “guarda” e não deixa de ter por propósito prover “prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente”. E quanto a “guarda” (goze da natureza de que gozar, seja formalizada ou não, seja objeto de termo judicial ou não, provada por um papel da Justiça ou por outros quaisquer documentos hábeis e idôneos) determina a lei, em seu § 3º :

A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependentes, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. (grifamos) 

Vê-se, assim, que a Lei nº 9.250, de 1995 convive harmoniosamente com aquela Lei nº 8.069, de 1990, em razão da norma da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro (art. 2º), norma de Direito Intertemporal. Não há revogação, modificação, nem sequer antinomia. A lei é clara e cristalina: `dependente´ para `todos os fins e efeitos´, inclusive `previdenciários´. Logo, `dependente´ é, por imposição, também para fins e efeitos do Imposto de Renda e Proventos de Qualquer natureza. E por que não ?

Então, se o ´objeto da guarda´ é o mesmo (´prestação de assistência material, moral e educacional à criança e adolescente´) seja a ´guarda´ havida de fato ou seja formalizada judicialmente, então, o `tutelado por guarda´ é `dependente de quem lhe preste, sobretudo a avó ou o avô – que é quem mais comumente lhe presta – assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, em face de seus pais não terem condições econômico-financeiras para fazê-lo´.

Sendo ele dependente, como de fato é – conforme se demonstrou – cabe deduzir-se também, como corolário, as correspondentes despesas com sua instrução, alimentação e saúde.

VIII – IMBRICAÇÃO COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Veja ainda o texto da CF/88 que `veda o excesso´, isto é, `veda a negativa do direito da dedução´, em nome de uma escravização infecunda a um texto com redação, no mínimo ambígua. E o excesso é algo que não tolera o Estado Democrático de Direito, previsto na Constituição.

A lição de Manuel A. Domingues de Andrade(3), é apropriada:

“(…) há-de preferir-se aquele (método de interpretação), mediante o qual a lei exteriorize o sentido mais razoável, mais salutar, e produza efeito mais benéfico. Mal se precisa de justificar esta proposição; pois é evidente que a vida jurídica mais e melhor se desenvolve ou prospera se as leis tiverem o `sentido mais razoável e significativo´ e a jurisprudência deve considerar alta e capital missão o servir pela razão do Direito a vida do Direito. Isto andou, precedentemente, escurecido pela falsa mania de interpretação subjetiva; depois que a ilusão se dissipou, aparece-nos agora claramente a verdadeira concepção”.

Aí está tocado o tema de ´razoável´, da `razoabilidade´, ou do `princípio da razoabilidade´. Embora não explícito no atual texto constitucional brasileiro, é entendido como dele integrante, vez que partícipe na qualidade de subprincípio do `princípio do Estado Democrático de Direito´, sendo este, provimento inaugural do texto da Carta Magna.

Gomes Canotilho e Vital Moreira (4), quando tratam do `princípio do Estado Democrático de Direito´, que a Constituição Federal brasileira alberga em seu artigo inaugural, arrancam da reflexão de que o `princípio do Estado de Direito (democrático)´ ocupa um lugar de destaque entre os `princípios fundamentais´. Veja bem –  `Fundamentais´.

“Os pressupostos materiais inerentes a este princípio podem sintetizar-se em três elementos: juridicidade, constitucionalidade e direitos fundamentais.

Quanto a este último elemento, lecionam os mestres lusos:

“(…) o Estado de direito é, por último, um “Estado de direitos fundamentais”. A Constituição garante a efetivação dos direitos e liberdades fundamentais do homem, na sua complexa qualidade de `pessoa, cidadão e trabalhador´. Neste sentido, o Estado de direito é um `Estado de distância´, porque os direitos fundamentais asseguram ao homem uma autonomia perante os poderes públicos. Por outro lado, o Estado de direito é um Estado `antropologicamente amigo´, ao respeitar a `dignidade da pessoa humana´ e ao empenhar-se na defesa e garantia da `liberdade, da justiça e da solidariedade´…” (grifos nossos)

Repita-se: `o Estado de direito é um Estado `antropologicamente amigo´, ao respeitar a `dignidade da pessoa humana´. Calha assim à maravilha, na hipótese ora vertente, esta conceituação dos referidos constitucionalistas.

O `sustento´ pela sua avó (ou seu avô) de uma neta (ou neto) `necessitada(o)´ é ato de `índoles sociais diversas e relevantes´, mas sobremaneira o é de respeito a `dignidade da pessoa humana´ que o contempla, e o exige o moderno Estado `antropologicamente amigo´, este que faz respeitar valores socialmente altos como a `solidariedade´.

A Constituição brasileira fala também sobre a `solidariedade na família e respeitante a menor´. A `dignidade da pessoa humana ante o atual Estado constitucional brasileiro, é valor que a Carta Magna adotou como `fundante da própria República do Brasil (inc.II do art. 1º, CF/88), tanto quanto a `solidariedade´ o é como objetivo da Nação (inc.I do art. 3º, CF/88).

O que a lei quer, como vimos, é seu `sentido mais razoável, mais salutar e que produza efeito mais benéfico´.

Por se tratar de declaração de renda, é ensejar a dedução do que haja sido efetivamente despendido, vale dizer, qual efetivamente o rendimento gasto com o sustento da(o) neta(o) ou do menor, e a prova da guarda judicial é um dos meios de prova, já se disse, mas não o único, já que outros, como a documentação comprobatória e inequívoca desses gastos, com alimentação, plano de saúde, despesas com colégio, etc, poderão demonstrá-lo, à semelhança dos documentos que comprovam as demais deduções, desde que, nos mesmos, seja identificado o nome  da(o)  avó(ô)  responsável pelos referidos gastos, sem arrimo dos pais, isto é, em face da total impossibilidade ou precariedade financeira dos pais da criança

Além da guarda´, a lei lei visa o `sustento´, por ser o `mais razoável´ e o `mais benéfico´. Visa, assim, a `dignidade da pessoa humana´ dos menores (valor de extração constitucional), a lei visa a `solidariedade´ (valor da extração constitucional) e a lei visa, finalmente, à `família´, à `criança´ , ao `adolescente´, valores a que a Constituição dedica todo um Capítulo, do art. 226 em diante. Da `família´, dispõe que é a `base da sociedade, tem especial proteção do Estado (CF/88, art. 226)´. E, seguramente, desprezar o sentido teleológico de uma lei, a quando de sua interpretação, é  ´não atender ao provimento da especial proteção do Estado´. E o art. 227 da CF completa os argumentos ora expostos.

Ora, só se pode interpretar as normas aqui tratadas referentes ao tributo IRPF em genuflexão a tal `principiologia´, que vai dar na interpretação aqui defendida, e que, finalmente, leva a que a Lei nº 9.250/95 e seu regulamentador Decreto nº 3.000/99, não poderia restringir, à exibição de documentos comprobatórios de sustento econômico-financeiro pela(o) avó(ô) contribuinte da(o) neta(o) (ou menor) desprovida(o) de meios de sustento pelos pais a quem caberia em primeiro lugar tal responsabilidade mas que, por razões de insuficiência de recursos, não puderam fazê-lo.

Como se observa, esta é uma `saída legal´, que justifica os casos ora expostos, vale dizer, um meio jurídico legítimo ou uma forma lícita capaz de produzir os mesmos efeitos probantes de reduzir o imposto de renda, consistente na interpretação teleológica da lei, cujos argumentos aqui expostos poderão levar as autoridades administrativas julgadoras de processos contenciosos ao convencimento, através de recursos voluntários bem formalizados ou, se houver insucesso na área administrativa, semelhantes argumentos poderão ser submetidos ao convencimento das autoridades judiciárias, mediante ações próprias, de contribuintes que se encontrem nessas situações.

 

 

 

 

 

IX – DOCUMENTO PROBANTE

Diz a Lei nº 5.869, de 11/01/1973, em vigor:

“Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos… (art. 332)”. (grifos nossos)

Tal dicção tem amparo na própria Constituição Federal que, dentre os direitos fundamentais arrolados pelo art. 5º, somente veda as provas que forem obtidas por meios ilícitos (inciso LVI) que são inadmissíveis no processo, o que deixa resvalar a conclusão de que qualquer prova é admissível, sem exceção, menos as ilícitas, as que a lei veda.

Portanto, qualquer documento lícito, hábil e idôneo, em nome do contribuinte, é documento legal para comprovar a dedução pleiteada, à semelhança das declarações da fonte pagadora e as referentes aos serviços prestados pelos profissionais e planos de saúde bem como por colégios e escolas admitidos pelo Fisco quando do preenchimento da declaração do IRPF.         

X – DA JURISPRUDÊNCIA

A jurisprudência trouxe aspecto novo, ao destacar a dedução de dependente no caso de filhos de pais separados, com ou sem a guarda do contribuinte, sendo que, neste último caso, desde que mantenha `efetiva relação jurídica de dependência´ com o filho.

Da mesma forma, com a(o) avó(ô) a efetiva relação jurídica de dependência econômico-financeira com a(o) neta(o) efetiva e incontestavelmente se realiza. Até mesmo para aqueles pais ou avós que não detêm a guarda a jurisprudência os apóia. É o que se observa, a seguir.   

Veja, por exemplo, o Acórdão nº. 102.47.290, no Recurso 140.514, Proc. nº 13688.000218/2002-02, sessão de 09/12/2005, da 4ª Turma/DRJ – Juiz de Fora/MG (RIR/99, editado pela APET, MP Editora, SP, 5ª ed., 2010, p. 272):

“DEPENDENTES – DEDUÇÃO – FILHO DE PAIS SEPARADOS – No caso de filhos de pais separados poderão ser considerados dependentes os que ficarem sob a guarda do contribuinte. O contribuinte que embora não detenha a guarda mantenha efetiva relação jurídica de dependência com o filho, poderá fazer a dedução para apurar o imposto devido. No entanto, não é permitida a dedução concomitante do mesmo dependente por mais de um contribuinte (artigo 77, Parágrafos 4º e 5º do RIR/99)”.                            (grifos nossos)                            

XI – CONCLUSÃO

Classificação:  JUSTIÇA FISCAL,

Como esta tese é dirigida mais à alta administração da S.R.F. e ao legislador ordinário, sugerimos que, ao final da expressão “comprovada mediante termo de guarda judicial”, contida nos textos legais, se acrescente…“ou por qualquer outro documento hábil e idôneo, de efetiva relação jurídica de manutenção de dependência do menor com o contribuinte”.                                                                                                     

CARLOS VAZ                                                                                                                                     DS Niterói-RJ

Tel. (21) 9968-9168

e-mail: carlosvaz1935@gmail.com  

Bibliografia

(1) COELHO, José Washington. Código Tributário Nacional Interptretado, Edições “Correio da Manhã”- Rio de Janeiro, 1968, p. 7. 

(2) BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário, São Paulo, Edição Saraiva, 1963, p. 103 – 104.

(3) ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Ensaio sobre a Teoria da Interpretação das Leis. Coimbra, Arménio Amado – Editor Sucessor, 4 ed., 1987, p. 26 e 27.

(4) CANOTILHO, J.J. Gomes e MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituição. Coimbra, Coimbra Editora, 1991, p. 83.

 

 

 

 

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2 respostas a Artigo do renomado tributarista Carlos Vaz: a guarda judicial e o imposto de renda

  1. Vargas Vila disse:

    Segundo a legislação do imposto de renda, não pode abater essas despesas na medida em que se exige, ainda que arcaicamente, guarda judicial para tanto, e entra e sai governos de diferentes matizes ideológicas, e essa aberração social não é corrigida.

  2. Severino A Santos disse:

    Olá Dr Vargas, tenho três netos que cuido deles em termos de educação, saúde, afetividade educação doméstica, desde que nasceram. Hoje cada um tem idades de 13, 15 e 18 anos e continuam morando comigo. Os pais deles não têm condições financeiras de mantê-los, além de estarem separados. Dessa forma, tenho algum argumento juridicamente sustentável para efeito de dedução no IR? Ou, já há jurisprudência neste sentido?
    Grato
    Severino A Santos

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